Resulta palmario, según se aprecia, que en la especie se expresan visiones diametralmente opuestas sobre los derechos humanos involucrados en la cuestión que en su oportunidad denomináramos “¿Y si alquilamos la portería?”.
Al menos ha quedado claro –por falta de oposición- el reconocimiento de la preeminencia axiológica de los derechos sociales o colectivos sobre los individuales y la mención emblemática del carácter protectorio del Derecho del trabajo, principios ambos alcanzados por la hipótesis discursiva que ensayáramos en nuestro trabajo inicial.
No obstante ello, otras cuestiones requieren mayor énfasis.
El despido arbitrario o improcedente es un hecho ilícito.
Esta aserción clásica acuñada por JUSTO LOPEZ parece ser suficiente motivo para que el jurista comprometido con el Derecho internacional de los derechos humanos abdique moralmente de defender una ilicitud y construya ulteriores razonamientos con dicho nocivo fundamento. Dijimos en el trabajo –y ello no ha sido contradicho- que cuando el consorcio decide despedir a una persona para alquilar la vivienda viola dos derechos fundamentales de esa persona, ya que lo deja “sin trabajo y sin vivienda”.
Despedir no está permitido como lo supone el saber vulgar. La cláusula constitucional de “protección contra el despido arbitrario” pena con una ilicitud tarifada rescindir sin invocar causa o hacerlo sin demostrar justa causa. El acto ilícito sería válido, según la mayoría de la doctrina laboralista, salvo que, como bien lo señala el Dr. Resqui Pizarro podría nulificarse:
…si se viera originado en la intención de dejar libre la habitación destinada a vivienda del trabajador para ser luego de modificado su destino primitivo conforme el RCA puesta en alquiler a terceros, por considerase discriminatoria y abusiva la medida adoptada por el empleador-consorcio, lo que alteraría el orden público instaurado en el sistema.
En todo caso, la “causa final” del acto de despedir sería también ilícita, no solo por constituir un acto discriminatorio (que posee otro dispositivo de nulificación), sino por violar el orden público laboral que, como hemos visto, define el destino de la vivienda que no puede alterarse en perjuicio de ningún trabajador de edificios que preste servicios en dicho consorcio efectiva o potencialmente. Si yo despido para alquilar un bien tutelado por el ordenamiento jurídico laboral, la causa del acto jurídico es ilícita. El dispositivo laboral que valida el despido puede sortearse peticionando la nulidad del acto antecedente.
Por ello, el supuesto “derecho de propiedad” sobre la vivienda de portería está “limitado” por una norma de orden público y si el mismo titular colectivo de aquel (el consorcio) pretende ejercerlo violando una norma de orden público, incurrirá en un abuso del derecho (art. 1071, CCiv.), en la medida que el acto que manifiesta tal proceder será ilícito y sucedáneamente nulo (art. 18, C. cit.), además de desnaturalizar el bien jurídico protegido por el sistema al instaurar la institución de que se trata.
Nada tiene que ver con esta cuestión el desalojo de un trabajador despedido.
La mención de una serie de fallos de la C. Nac. Trab. que se ha formulado intenta poner énfasis en un argumento inocuo. El trabajador despedido debe desocupar la vivienda y si no lo hace, el consorcio está en todo su derecho de desalojarlo e, incluso, querellarlo por usurpación sin que el obrero pueda invocar un infundado “derecho de retención”.
El derecho del consorcio a peticionar el desalojo de la portería no transforma ipso iure a el bien en cuestión en un espacio común cuyo destino pueda alterarse alegremente en trasgresión al orden público laboral. La confusión entre la naturaleza jurídica salarial de la provisión de vivienda, obviamente ligada a un contrato de trabajo vigente, no conmueve el “destino legal de orden público” que persigue a la vivienda de portería, que recupera su aptitud como tal para ser ocupada por otro trabajador de edificios real o potencial y pasar a ser otro accesorio de otro contrato de trabajo.
El pleno empleo.
Es un derecho humano justiciable. Resta recordar a los Señores Miembros de la Comisión del Derecho de la Propiedad Horizontal que el art. 6º del PIDESC establece:
1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.
La mera lectura de la norma y su recepción conforme el art. 75, inc. 25 de la CN contradice la expresión “…el supuesto derecho al pleno empleo… no surge del plexo programático de la Constitución Nacional”.
La “estabilidad relativa o impropia”.
Hace años que venimos sosteniendo que esas expresiones se resumen bajo la dicotomía “estabilidad” o “inestabilidad”. El sistema de la LCT no está adecuado al Derecho internacional de los derechos humanos y poco a poco, la doctrina y jurisprudencia laboral van aceptando esa asintonía que en muchos casos tuvo solución bajo el mecanismo de declaración de nulidad del despido discriminatorio. En el caso que nos ocupa también podría acudirse a la nulidad del acto jurídico que resulta ser causa final del despido, esto es, la decisión del ente consorcial de alterar el destino legal del bien, de orden público.
Síntesis.
Resulta claro que la inocuidad argumental expuesta ratifica nuestra prevención inicial sobre las dos respuestas negativas a la hipótesis “¿Y si alquilamos la portería?: La ética -dejar a una persona sin trabajo y sin vivienda es violar su dignidad existencial y contraponerse al Derecho internacional de los derechos humanos- y la práctica -el consorcio de verá expuesto a un menú de respuestas donde el trabajador interesado, el actor colectivo que lo representa o el propio Estado podría desactivar la validez del acto y sancionarlo por su conducta antijurídica-.
jueves, 25 de junio de 2009
jueves, 11 de junio de 2009
¿Y si alquilamos la portería? Por Alejandro Aníbal Segura.
Introducción y postulación axiológica.
Uno de los signos más indeseados de la “crisis” que estaríamos sufriendo, es esa suerte de sauf qui peut que cunde entre los sectores de menor sensibilidad social. Por remanido que resulte recordarlo, la formación pétrea del pensamiento democrático y republicano, abreva en las fuentes de la Revolución Francesa: libertad, igualdad, fraternidad.
Romper los lazos fraternales entre los ciudadanos constituye, créase o no, una postergación de aquellos postulados y su traducción en el aquí y ahora, se transforma “milagrosamente” en preguntas como la que titula este trabajo.
Es un hecho de la realidad suponer que la inmensa mayoría –sino la totalidad- de los habitan en edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal en las grandes ciudades son personas que trabajan (utilizamos esta expresión en lugar de la clásica de “trabajadores”), por lo que, son socialmente “iguales” a aquéllos que desarrollan su tarea laboral, precisamente en tales edificios.
La igualdad entre “los unos y los otros” –valor revolucionario francés, reitérese-, debería ser la clave de bóveda para comprender el problema, suponiendo que la artificialidad de que unos sean “propietarios” y los otros “trabajadores”, no es cuestión axiológica relevante, en la medida que -como hombres de derecho- los abogados que integramos este Instituto hemos jurado ajustar nuestra conducta a la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos. Este plexo normativo apunta a la realización de aquéllos valores ónticos y no estas realidades plagadas de vicisitudes meramente existenciales.
Resulta claro pues, que una persona que afirme encontrarse en un “rango superior” o sostenga “ser más” que el encargado de su edificio, ya podrá dejar de leer estas reflexiones; el prisma de enfoque del problema resulta tan diametralmente opuesto a los valores y normas en cuestión que impedirá toda forma de comprensión y acuerdo, operando como escollo prejuicial insoslayable.
Maximizar los beneficios. Igualdad óntica que corrige la desigualdad existencial.
Como se ha dicho popularmente, la víscera más sensible cuando merman los ingresos suele ser el bolsillo. Es lógico que una comunidad de cualquier especie, entre la que se cuenta la consorcial, intente reducir los egresos para amortiguar el impacto crítico. Así, dentro de la degradación social que imprime la crisis al conjunto, la merma de estándares materiales se decanta paulatinamente en un extravío axiológico. Es el tiempo del sálvese quien pueda con el rudo enfrentamiento de los unos y los otros, que disputan por su interés sin limitación de escrúpulos alguna, la “libertad” del otro. Una nueva decantación de los valores de 1789 ha operado.
El liberalismo económico ortodoxo define esta puja por los recursos como “maximización de los beneficios”, donde en una suerte de darwinismo social unos sectores con mayor autonomía (libertad, intención y discernimiento), desplazan a otros –desaventajados-, que deben ceder a las condiciones de los otros.
Las personas que trabajan y que, por este hecho socioeconómico tienen una única chance para incorporarse al proceso económico y social a través de la enajenación de su fuerza de trabajo están, por tanto, en una situación de inferioridad existencial con relación a aquéllos que poseen siquiera algún medio de producción y determinan la incorporación de los últimos a una empresa total o parcialmente ajena, son los dadores de trabajo. No es éste lugar para recordar estos condicionamientos socio-reales que dieron lugar a la “cuestión social” (por todos conocida) y su provisoria resolución por parte del Estado, con el dictado de normas imperativas –que desplazan la autonomía de la voluntad- y ponen a las todas personas involucradas en el hecho del trabajo en una igualdad real de posibilidades (igualdad óntica que corrige la desigualdad existencial). Como vemos, el Derecho del trabajo –que es el mecanismo en cuestión-, nace para postular la igualdad entre las personas y, si se quiere, restringir la libertad de los unos para ampliar la de los otros. ¿Por qué lo acepta la conciencia media de la humanidad? Por una cuestión de fraternidad, claro está. Nuevamente se confirma nuestra propuesta sobre la vigencia inmanente de los postulados iniciados en la edad contemporánea: libertad, igualdad y fraternidad.
Por tanto, la irrupción estatal en el juego de lobos y corderos detiene el proceso de maximización de los beneficios. De allí el odio visceral que tienen los defensores de estas posturas ortodoxas en materia económica, por los postulados básicos del Derecho laboral. Declaman la “libertad” a expensas de pisotear la “igualdad” con el semejante. ¡Ni hablar de la “fraternidad”! Suponen que la acción colectiva de los trabajadores es un “obstáculo” para el libre juego de las fuerzas del mercado. Difunden sin entender el basamento axiológico que les diera origen, que las normas laborales son “rígidas”, que deben “flexibilizarse”, etc. Los argentinos podemos dar fe de lo nocivo de ciertas políticas aplicadas antes de 2003 bajo ese condicionamiento ideológico y su repercusión en el tejido social: la tasa de desocupación que alcanzó y superó los 20 puntos son suficiente lección para comprender qué sucedería si se abandonaran los principios rectores de nuestro Derecho social.
¿Trabajadores contra trabajadores?
No comprender el proceso fraternal en la construcción de la democracia deliberativa lleva a ver en el otro, en la otra persona que trabaja, un enemigo. Alguien a quién, en aras a ese sauf qui peut, se lo puede agredir de una manera tan brutal como, por ejemplo, dejarlo sin trabajo y sin vivienda.
Bajo esta premisa puramente axiológica, es que debemos reformular la pregunta inicial, sabiendo que la contestación al interrogante del título se traducirá inexorablmente en la pérdida de derechos humanos insoslayables para otra persona -un semejante-, esto es, la detención del proceso fraternal en el aquí y ahora.
Podrá sostenerse con alguna dosis de cinismo que esta es una “cuestión moral” o ética, ajena a “la autoridad de los magistrados” (art. 19, CN). Supone este pensamiento que el derecho de propiedad constitucionalmente garantizado, posee una entidad superior a los otros derechos, introducidos primero por la “reforma” de 1957 y luego por la de 1994. Postulan además que los derechos humanos económicos, sociales y culturales, contienen una inexistente exigibilidad judicial.
Sin embargo –y afortunadamente- ese no es el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien, siguiendo la doctrina de la Comisión de Derechos Humanos, ha decidido reiteradamente que las normas que se consagran en el PIDESC, son de aplicación operativa y pueden ser demandados por cualquier ciudadano cuando un acto proveniente de los particulares o el propio Estado , los ponga en riesgo. Quien no entienda que estos derechos son justiciables y poseen una distinta etiología social más abarcativa que los meros derechos de “los propietarios” tiene una segunda ocasión para abandonar la lectura del opúsculo .
La cuestión civil.
Sin embargo, y por el momento, nos abocaremos al tratamiento del tema jurídico que permitiría (o no) responder afirmativamente la pregunta “¿Y si alquilamos la portería?”
Nos referimos a la “privatización” del espacio común donde vive el encargado de edificio: la “portería” .
SUSANA LAMBOIS , especialista en propiedad horizontal afirma, cuando analiza la ley 13.512, que las partes comunes son aquéllas que resultan indispensables o útiles para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de modo tal que no se conciben éstas sin aquéllas. Comprende las cosas que hacen a la seguridad del edificio y las de uso común.
Es claro, por tanto, que si el edificio fue construido con una “portería”, lo fue para proporcionar una mayor cuota de “seguridad” y en beneficio de la comunidad consorcial.
Por lo general los reglamentos de propiedad definen como común a la vivienda de portería. Pero si no lo hiciere, la ley 12.981 le imprime ese destino, tal como lo veremos seguidamente.
Una parte de la doctrina considera que puede modificarse el “destino” de ese espacio común. Siguiendo por la vía de hipótesis dicho razonamiento, sería necesaria una decisión unánime de los condóminos. Otra especialista sobre el tema, la Dra. MARIANI DE VIDAL , sostiene que las partes comunes que son de “uso y goce común” pueden “privatizarse”. Pero advierte que:
“…En cuanto a la mayoría para la comunicación de una parte privativa o la privatización de una parte común cuando ello es posible, parecería que, siendo la determinación de partes comunes y privativas una cláusula del Reglamento de Copropiedad, la mayoría requerida a estos efectos sería la necesaria para la reforma de dicho reglamento, es decir, de conformidad al art. 9 de la ley ‘una mayoría no menor de dos tercios’. No obstante ello, doctrina y jurisprudencia uniformes, sostienen que en tales casos sería indispensable la unanimidad puesto que, haciendo dichas cláusulas a la conformación del estatuto patrimonial del consorcista –‘cláusula estatutaria’ por oposición a las meramente ‘reglamentarias’ del uso y goce o del ejercicio de sus derechos por los copropietarios- su modificación interesaría al derecho de propiedad de cada uno de ellos, insusceptible de modificarse sin el consentimiento de cada cual”.
Es claro que de adoptar la decisión de desnaturalizar el destino de la portería que, como sabemos es albergar al trabajador de edificios y que no sea utilizada como fuente de renta, la misma excede las facultades del administrador quien carece de legitimación para obrar en ese sentido aunque demuestre que la renta ingresa al erario consorcial con el objetivo de paliar una “crisis”. Hemos visto que la vivienda de portería se trata de un espacio común con un destino prefijado por ley. Para alterarse tal destino, modificándose los alcances jurídicos del reglamento, como vimos, era necesario proceder a su reforma, con las mayorías necesarias. Ello sin pensar, como sostenemos en nuestra tesis, que el destino está prefijado por una ley de orden público, lo que convertiría a la decisión –aun unánime- en un acto jurídico nulo de nulidad absoluta.
Pero volvamos sobre la clasificación entre las partes “privadas”, donde el derecho de propiedad aparece palmario, y las “comunes”, donde está relativizado por normas de convivencia que en un sistema democrático deben ser interpretadas de acuerdo a los principios constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos en juego.
SUSANA LAMBOIS afirma, en su carácter de especialista en Propiedad Horizontal que son…
PARTES COMUNES: Aquí se precisan las partes comunes, que resultan indispensables o útiles para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de modo tal que no se conciben éstas sin aquéllas. Comprende las cosas que hacen a la seguridad del edificio y las de uso común.
La portería, sin ningún tipo de dudas, es una parte común de “uso común”.
La distinción entre éstas y las partes exclusivas es esencial pues diferente será el régimen jurídico aplicable según se trate de unas u otras. Así, las reparaciones por daños producidos en partes comunes o exclusivas estarán a cargo del consorcio o del titular de la parte exclusiva, respectivamente, según el origen del daño; el mantenimiento de las cosas de cada categoría recaerá sobre uno u otro de acuerdo a su titularidad; la facultad de disponer o modificar en cualquier sentido cada pare se regirá de diferente manera, etcétera.
Ello conduce a que la distinción se encuentre bien establecida a efectos de evitar conflictos al momento de resolver. Como la enumeración que efectúa este artículo (se refiere al 2º, ley 13.512) es enunciativa, lo que implica que existen otros bienes, partes y servicios, que son comunes sin que el artículo lo mencione, dependerá de las previsiones del Reglamento de Copropiedad y Administración su detalle.
Jurídicamente, las cosas comunes se encuentran sometidas a un condominio de indivisión forzosa en los términos del art. 2710 del Cód. Civil, indispensable para el ejercicio del derecho de propiedad sobre las cosas exclusivas. Esta interpretación surge de lo dispuesto por el art. 18 de la ley que deroga a sus efectos los arts. 2685 y 2693 del mismo ordenamiento, por lo que no resulta aplicable el abandono como modo de liberarse de la contribución a los gastos de conservación o reparación ni la prohibición de renunciar a pedir la división. Ello se explica por la necesidad de establecer un sistema permanente de indivisión a efectos de la configuración del régimen. Sin embargo, no puede decirse que la indivisión forzosa que se establece es la misma que regula el Código Civil sino que ella se aplica supletoriamente cuando una situación no está prevista en la ley.
La decisión sobre “el destino” de las cosas llamadas “comunes” es privativa de los propietarios. Claro está que ningún administrador, o una mayoría no reglamentaria, pueden alterar “unilateralmente” tal condición.
Otros autores sostienen que no debe hacerse la distinción y que se presume el carácter de comunes de las cosas mencionadas en los incisos anteriores porque ellas generalmente sirven al conjunto de copropietarios y están en función y al servicio de ellos, pero nada impediría que éstos las incluyeran en el Reglamento de Copropiedad y Administración como partes exclusivas conforme a un destino especial. Entienden que cuando la norma indica qué tipo de bienes la ley reputa comunes por tal razón, sólo envuelve una presunción iuris tantum que puede destruirse por convención mientras no se trate en cada caso concreto de cosas necesarias para el destino o goce conjunto del edificio. Si la calidad de comunes deriva de su afectación al beneficio de todos los copropietarios o a la seguridad del edificio, sus distintas partes serán de una u otra manera según su naturaleza o destino y no en virtud de la enunciación que efectúe la ley.
LAMBOIS sostiene que:
En principio y toda vez que las cosas comunes revisten esa calidad en virtud de ser indispensables para la seguridad del edificio o para el uso de todos los copropietarios, no podrían mutar su condición de tales. Sin embargo, en numerosos supuestos y por voluntad del conjunto de copropietarios, ellas pueden privatizarse. Claro está, que tal cambio no puede operarse respecto de las cosas que son esencialmente comunes, como aquellas imprescindibles para la seguridad del edificio, pero cuando no se afecta a la existencia misma del régimen de propiedad horizontal, es decir en aquellos supuestos en los que no se pone en peligro la posibilidad de un dominio pleno sobre la parte exclusiva de cada copropietario al no restringírsele facultades que se han mantenido como comunes a fin de contribuir al mantenimiento del edificio mediante su explotación (como locales que se alquilan y con lo obtenido con el alquiler se solventan los gastos por expensas comunes), puertas de acceso cuando se la ha cambiado por otra, azoteas, etcétera. De ello se concluye que el terreno, los cimientos, las paredes exteriores, los muros maestros y todas aquellas cosas indispensables para el funcionamiento del sistema resultan insusceptibles de ser privatizadas.
La portería proporciona “seguridad” al edificio. Pero supongamos que no. Que se trate de un bien común sin esa condición, lo que permitiría ser “privatizado”. Pero continúa LAMBOIS:
Sin embargo, la posibilidad de cambiar la calidad de estas cosas comunes susceptibles de ser privatizadas se encuentra limitada a la voluntad unánime de los copropietarios. Es que cuando son comunes, cada uno de ellos participa en un porcentual de su propiedad, por lo que al convertirlos en privativos éste se reduce. Si no se requiriera su voluntad para el traspaso, se estarían afectando sus derechos patrimoniales. Sobre las cosas comunes existe un condominio con indivisión forzosa, por lo que ninguno de los condóminos podrá realizar sin el consentimiento de todos, actos jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, bastando la oposición de uno para impedir lo que la mayoría quiera hacer al respecto sin que se pueda disponer por algunos la enajenación en contra o prescindiendo de la volunta de los restantes (art. 2680, Cód. Civil).
Pero lo que aquí estamos analizando no es la transformación de la portería en otra unidad, para su venta, sino para obtener renta de ella. Con lo cual, el argumento de la alteración de los porcentuales caería. Continúa la autor citada:
También se plantea la cuestión cuando lo que se quiere privatizar es el uso, sin menoscabar el porcentual que corresponde a cada copropietario (un pasillo común, que por cualquier razón queda afectado al uso exclusivo de uno de los copropietarios). Si bien en este supuesto no se producen modificaciones en el dominio de cada copropietario, se afecta igualmente su derecho de propiedad en el uso y goce, por lo que sólo por unanimidad de voluntades puede realizarse la conversión. Generalmente, al efectuar este cambio en el uso de una cosa común, se establece en forma expresa la medida de ese uso, con las consiguientes obligaciones del beneficiario y una mayor contribución en los gastos comunes como contrapartida del mayor aprovechamiento de la cosa.
Si luego se pretende desafectar ese uso exclusivo reconocido a los titulares de una o varias unidades, ¿será necesaria su conformidad o bastará la de la mayoría? Toda vez que se trata de un derecho incorporado al patrimonio del titular, no puede serle retirado sin el concurso de su voluntad, por lo que ella es necesaria para todo aquello que significa privarle de una ventaja que había adquirido convencionalmente.
Clarísimo. El carácter de parte común impide su “privatización”, concepto jurídico que se extiende a la “privatización de su uso”. El concepto marginal que destaca LAMBOIS es perfectamente aplicable a la situación que nos ocupa.
En efecto, la vivienda de portería es un bien de propiedad común que, por disposición de la ley, tiene un destino que, en cierto sentido está “privatizado”, dado que solamente puede vivir en ella el trabajador de edificios.
GABAS ha afirmado, con razón que:
La conversión de un bien propio en común, al no producir un aumento patrimonial o beneficio para el consorcio o restantes copropietarios, o mejoramiento del valor venal de las unidades, no puede resolverse, sino por unanimidad de votos. También se requiere tal unanimidad cuando un bien exclusivo se transforma en común.
Del mismo modo, en lo que respecta a las modificaciones que tengan por objeto alterar las características y distribución de las unidades funcionales del edificio –dividiéndolas o unificándolas con otras-, será necesario obtener el consentimiento unánime de los copropietarios para la redacción de un nuevo plano de subdivisión y el otorgamiento de la pertinente reforma en el reglamento de copropiedad.
Entonces, los consorcistas ya habrán obtenido la respuesta buscada en el Derecho civil: “Si. Podemos alquilar la portería… pero para ello, debemos alterar su destino convirtiéndola en un bien de uso común productor de renta”.
Lástima para ellos que existe el Derecho laboral.
La cuestión laboral. Distintas artimañas y su plausible desactivación.
Sentado ello, suponiendo que el consorcio en su totalidad decida alterar el destino la portería, cabe un segundo escollo temático. La naturaleza de orden público de la legislación laboral y la expresa premisa prevista en el art. 13 de la ley 12.981, cuya lectura y doctrina resulta insoslayable para entender el problema que nos ocupa. Dice la norma:
El personal que trabaje exclusivamente para un empleador ya sea como encargado, ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de las tareas a su cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador.
Si fuere imposible dar cumplimiento a la primera cláusula del presente artículo, el trabajador tendrá derecho a un complemento de su sueldo de $60 mensuales.
La norma contempla tres hipótesis distintas:
• El derecho a gozar de una habitación higiénica y adecuada (además de los útiles que es una cuestión ajena a la que venimos analizando).
• La norma imperativa que impide privatizar o alterar el destino de la portería “en perjuicio del trabajador”.
• La situación de imposibilidad inexcusable de cumplir con la obligación, fundamentalmente por la ausencia de vivienda construida con ese destino, que se zanja con las calificaciones “sin vivienda”.
El ansia por alquilar la portería ha llevado a algunos consorcios a cometer el desatino de despedir al trabajador suponiendo que, por ese sencillo expediente que hace recordar al dicho popular “muerto el perro… se acabó la rabia”, no había “trabajador perjudicado” que impidiera libremente proceder contra el espíritu de la norma.
En nuestro “Régimen Legal del Trabajo en Edificios” (Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires 2006) hemos sostenido la aplicación vertical de la ley 12.981 a todas las calificaciones laborales y su traducción en la sistemática legal, lo que llevaría a suponer que la expresión “el personal” se proyecta sobre toda persona que trabaje en el edificio. De este modo, si el consorcio decide “despedir al encargado” para suplirlo con una persona que “vaya a limpiar dos o tres días o por horas”, no exime del mandamiento legal que impide alterar el destino de la vivienda porque ese “trabajador” tiene un perjuicio potencial y lo coloca en un lugar ineluctable contra la decisión tomada por el consorcio.
El criterio que cierta parte de la doctrina le atribuye en forma restrictiva de “trabajador perjudicado” al encargado permanente con vivienda desplazado para satisfacer afirmativamente el interrogante que titula este trabajo no resiste el más mínimo análisis. En primer lugar, el propio trabajador despedido podría articular la invalidez de su propio despido si demostrare que fue segregado del puesto laboral con el propósito de violar la norma que expresamente prohíbe alterar el destino. Poseería dos caminos que podría utilizar de modo coadyuvante: a) Recabar la nulidad del acto por violar una norma de orden público laboral (arts. 12 y 14, LCT) decisión que arrastraría la “causa final” del despido (art. 953, CCiv.); o b) Demostrar que la maniobra tuvo un contenido discriminatorio y articular la mecánica de la ley 23.592.
De este modo, los propietarios para garantizar que el trabajador nunca jamás reclamaría por la maniobra que lo priva acumulativamente de su trabajo y de su vivienda, deberán extremar su modus operandi. La próxima alternativa (2ª) será conducirlo al Servicio de Conciliación Obligatoria para “hacerlo renunciar” a todo ese plexo jurídico tutelar, bajo la expresa premisa de “hacerlo pronunciar” la llamada “Cláusula Lafalce”, esto es su firme promesa de que “una vez percibida la suma objeto del presente acuerdo, ya nada más tendrá que reclamar a su empleador por la relación laboral que los uniera”. Esta estratagema afortunadamente tiene un primer valladar, signado por la ostensible modificación del criterio homologatorio que ha evidenciado el SECLO desde el 25 de mayo de 2003, especialmente en la actual gestión del Dr. Fabián Nesis, muy atento a todo tipo de burla a derechos laborales y leyes de orden público. Asimismo, el colega o representante sindical que acompañe al trabajador a tamaña renuncia se expone a un juicio ético posterior que se ventilará en los estamentos respectivos.
Hemos escuchado, en aras a prodigar la imaginación tendiente a burlar los derechos en juego, que podría “hacer renunciar al empleo” al trabajador “con vivienda” para luego tomarlo “sin vivienda” (3ª estratagema). Personas que no están avezadas en el manejo del Derecho laboral suponen además, que la maniobra quedaría “invisible”, si entre la renuncia y la nueva contratación trascurre un tiempo “un mes o dos”. Claro está que la reincorporación, medie o no el pago de una indemnización (art. 255, LCT) no altera la unidad del contrato laboral (art. 18, LCT) ni perjudica el derecho del trabajador ahora “sin vivienda”, de articular la nulidad absoluta de la cláusula peyorativa cuando lo desee, no existiendo óbice en ello el curso de la prescripción dado que la acción sería imprescriptible.
La cuarta “idea” será despedir al “con vivienda” y contratar un trabajador nuevo que ingresa al edificio “sin vivienda”, con la situación consolidada. Si se quiere, con la profecía autocumplida: “Hemos alquilado la vivienda de portería”. Con la misma endeblez argumental con la que alguien pretenda ocultar el sol con la palma de su mano, en esta ocasión se intenta contar a favor del fraude laboral con la complicidad de un tercero, supuestamente “con un derecho fundado en la buena fe”, para detener el reclamo del díscolo trabajador de edificios que ahora intenta intervertir su condición de “sin vivienda” por la normal de “con”. La naturaleza de la norma no muestra cortapisa alguna y la condición del tercero “de buena fe”, no implicará ajustarse a la nulidad absoluta del contrato que ha suscripto con el consorcio, sin perjuicio de someterse a la insuficiencia del título sobre el bien locado, en la media que nadie puede trasmitir un mejor derecho del que posee inicialmente. Habrá pues un litigio posterior entre el locatario de buena fe y el consorcio, pero los efectos de la nulidad absoluta arrastran la invalidez del mismo carácter de todos los actos jurídicos consecuentes, máxime cuando los mismos se adoptaron para violar una norma de orden público y tutelar del trabajo.
La quinta y la sexta hipótesis destacan el rol de la asociación sindical o de un colectivo interesado para garantizar la supremacía de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
Los artilugios finales. El carácter triple del Derecho constitucional laboral.
Vencido argumentalmente por la sistemática laboral, como suele suceder en tiempos de degradación axiológica, un sector de la sociedad asume la peor postura. Una “quinta hipótesis” sería “despedir y contratar una empresa de limpieza”. En este caso se intenta desplazar la responsabilidad laboral del destinatario de la prestación a un “tercero” al que se le abona un canon o precio, por lo general muy superior al que correspondería conforme una contratación directa de un trabajador de edificios.
La idea parece atrayente, dado que no habría “ningún trabajador de edificios” que pueda sentirse “perjudicado” por la falta de provisión de la vivienda existente en el edificio y alquilada a un tercero.
Omite este análisis el rol que en una democracia deliberativa debe cumplir la asociación sindical, en tanto defensora del interés de los trabajadores. El sindicato tiene legitimación para velar por la efectiva aplicación en su ámbito de actuación, de la convención colectiva que suscribió, de naturaleza “vertical”. Esta disposición y el propio texto de la ley 12.981 establecen que todas las prestaciones laborales que tengan lugar en edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal, están regidos por dicha normativa. Asimismo, el personal en cuestión está encuadrado obligatoriamente por el convenio colectivo firmado por el sindicato (ver doctrina del Fallo Plenario de la C. Nac. Trab., en autos “Rizzo v. Química Estrella”.
En definitiva, además de exponer al consorcio a una cuestión de encuadramiento la malhadada “quinta idea para alquilar la portería”, redundará en un mayor gasto (sustentar a la empresa de limpieza) y una decisión eventual de la Justicia del Trabajo, ante la comisión de práctica desleal.
La hipótesis final resulta ser la que palmariamente pone en contraposición los derechos de los consorcistas –en tanto propietarios de un derecho real- frente al colectivo de trabajadores de edificios, sindicalmente organizados que tienen un conjunto de derechos para hacer efectivo el programa constitucional apuntado.
Sabido es que el art. 14 bis de la CN dispone un triple derecho en cabeza de los trabajadores individual y colectivamente considerados:
• Derecho al trabajo.
• Derechos de los trabajadores (o personas que trabajan) a condiciones y medio ambiente de trabajo dignas y satisfactorias.
• Derecho al pleno empleo.
Este programa se inscribe en uno mayor, regulado en el menú del derecho internacional de los derechos humanos que, en líneas generales, se orienta a incorporar a los sectores desaventajados de la sociedad, como los trabajadores, al sistema económico y social vigente en una sociedad dada.
Bajo esta perspectiva, la libertad “de no contratar” de unos pocos, precisamente los propietarios, se contrapone a esos derechos de etiología social que inducen a la inclusión de grandes cantidades de personas en el sistema. Se trata de una forma de “proveer al bienestar general” que redundará en beneficio de todos por consistir en un mecanismo activo que desvanece las causas directas de inseguridad como la desocupación y pobreza estructural.
El sindicato, como gestor natural de este proceso, puede actuar recabando amparo (con fundamento en el art. 43, CN) frente a la violación manifiesta (por omisión) de los derechos en juego, especialmente “derecho al trabajo y derecho al pleno empleo”, y estaría en condiciones de demostrar que la falta de provisión de un puesto de trabajo constituye violación a esos básicos derechos humanos conculcados.
No es una prognosis imaginaria, ideal o utópica. Resulta irrisorio que una persona o conjunto de personas que se prodiguen en argumentaciones para alquilar la portería y obtener una renta accesoria puedan comprender –como dice la Corte- “el signo de los nuevos tiempos”. El pensamiento jurídico que antepone los derechos sociales sobre los individuales se contrapone al rústico impulso del sálvese quien pueda.
Por eso, el interrogante que venimos tratando tiene dos respuestas. Una ética: dejar a una persona sin trabajo y sin vivienda es violar su dignidad existencial y contraponerse al derecho internacional de los derechos humanos. Una práctica: el consorcio de verá expuesto a un menú de respuestas donde el trabajador interesado, el actor colectivo que lo representa o el propio Estado podría desactivar la validez del acto y sancionarlo por su conducta antijurídica.
La Matanza, 10 de Junio de 2009.
Uno de los signos más indeseados de la “crisis” que estaríamos sufriendo, es esa suerte de sauf qui peut que cunde entre los sectores de menor sensibilidad social. Por remanido que resulte recordarlo, la formación pétrea del pensamiento democrático y republicano, abreva en las fuentes de la Revolución Francesa: libertad, igualdad, fraternidad.
Romper los lazos fraternales entre los ciudadanos constituye, créase o no, una postergación de aquellos postulados y su traducción en el aquí y ahora, se transforma “milagrosamente” en preguntas como la que titula este trabajo.
Es un hecho de la realidad suponer que la inmensa mayoría –sino la totalidad- de los habitan en edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal en las grandes ciudades son personas que trabajan (utilizamos esta expresión en lugar de la clásica de “trabajadores”), por lo que, son socialmente “iguales” a aquéllos que desarrollan su tarea laboral, precisamente en tales edificios.
La igualdad entre “los unos y los otros” –valor revolucionario francés, reitérese-, debería ser la clave de bóveda para comprender el problema, suponiendo que la artificialidad de que unos sean “propietarios” y los otros “trabajadores”, no es cuestión axiológica relevante, en la medida que -como hombres de derecho- los abogados que integramos este Instituto hemos jurado ajustar nuestra conducta a la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos. Este plexo normativo apunta a la realización de aquéllos valores ónticos y no estas realidades plagadas de vicisitudes meramente existenciales.
Resulta claro pues, que una persona que afirme encontrarse en un “rango superior” o sostenga “ser más” que el encargado de su edificio, ya podrá dejar de leer estas reflexiones; el prisma de enfoque del problema resulta tan diametralmente opuesto a los valores y normas en cuestión que impedirá toda forma de comprensión y acuerdo, operando como escollo prejuicial insoslayable.
Maximizar los beneficios. Igualdad óntica que corrige la desigualdad existencial.
Como se ha dicho popularmente, la víscera más sensible cuando merman los ingresos suele ser el bolsillo. Es lógico que una comunidad de cualquier especie, entre la que se cuenta la consorcial, intente reducir los egresos para amortiguar el impacto crítico. Así, dentro de la degradación social que imprime la crisis al conjunto, la merma de estándares materiales se decanta paulatinamente en un extravío axiológico. Es el tiempo del sálvese quien pueda con el rudo enfrentamiento de los unos y los otros, que disputan por su interés sin limitación de escrúpulos alguna, la “libertad” del otro. Una nueva decantación de los valores de 1789 ha operado.
El liberalismo económico ortodoxo define esta puja por los recursos como “maximización de los beneficios”, donde en una suerte de darwinismo social unos sectores con mayor autonomía (libertad, intención y discernimiento), desplazan a otros –desaventajados-, que deben ceder a las condiciones de los otros.
Las personas que trabajan y que, por este hecho socioeconómico tienen una única chance para incorporarse al proceso económico y social a través de la enajenación de su fuerza de trabajo están, por tanto, en una situación de inferioridad existencial con relación a aquéllos que poseen siquiera algún medio de producción y determinan la incorporación de los últimos a una empresa total o parcialmente ajena, son los dadores de trabajo. No es éste lugar para recordar estos condicionamientos socio-reales que dieron lugar a la “cuestión social” (por todos conocida) y su provisoria resolución por parte del Estado, con el dictado de normas imperativas –que desplazan la autonomía de la voluntad- y ponen a las todas personas involucradas en el hecho del trabajo en una igualdad real de posibilidades (igualdad óntica que corrige la desigualdad existencial). Como vemos, el Derecho del trabajo –que es el mecanismo en cuestión-, nace para postular la igualdad entre las personas y, si se quiere, restringir la libertad de los unos para ampliar la de los otros. ¿Por qué lo acepta la conciencia media de la humanidad? Por una cuestión de fraternidad, claro está. Nuevamente se confirma nuestra propuesta sobre la vigencia inmanente de los postulados iniciados en la edad contemporánea: libertad, igualdad y fraternidad.
Por tanto, la irrupción estatal en el juego de lobos y corderos detiene el proceso de maximización de los beneficios. De allí el odio visceral que tienen los defensores de estas posturas ortodoxas en materia económica, por los postulados básicos del Derecho laboral. Declaman la “libertad” a expensas de pisotear la “igualdad” con el semejante. ¡Ni hablar de la “fraternidad”! Suponen que la acción colectiva de los trabajadores es un “obstáculo” para el libre juego de las fuerzas del mercado. Difunden sin entender el basamento axiológico que les diera origen, que las normas laborales son “rígidas”, que deben “flexibilizarse”, etc. Los argentinos podemos dar fe de lo nocivo de ciertas políticas aplicadas antes de 2003 bajo ese condicionamiento ideológico y su repercusión en el tejido social: la tasa de desocupación que alcanzó y superó los 20 puntos son suficiente lección para comprender qué sucedería si se abandonaran los principios rectores de nuestro Derecho social.
¿Trabajadores contra trabajadores?
No comprender el proceso fraternal en la construcción de la democracia deliberativa lleva a ver en el otro, en la otra persona que trabaja, un enemigo. Alguien a quién, en aras a ese sauf qui peut, se lo puede agredir de una manera tan brutal como, por ejemplo, dejarlo sin trabajo y sin vivienda.
Bajo esta premisa puramente axiológica, es que debemos reformular la pregunta inicial, sabiendo que la contestación al interrogante del título se traducirá inexorablmente en la pérdida de derechos humanos insoslayables para otra persona -un semejante-, esto es, la detención del proceso fraternal en el aquí y ahora.
Podrá sostenerse con alguna dosis de cinismo que esta es una “cuestión moral” o ética, ajena a “la autoridad de los magistrados” (art. 19, CN). Supone este pensamiento que el derecho de propiedad constitucionalmente garantizado, posee una entidad superior a los otros derechos, introducidos primero por la “reforma” de 1957 y luego por la de 1994. Postulan además que los derechos humanos económicos, sociales y culturales, contienen una inexistente exigibilidad judicial.
Sin embargo –y afortunadamente- ese no es el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien, siguiendo la doctrina de la Comisión de Derechos Humanos, ha decidido reiteradamente que las normas que se consagran en el PIDESC, son de aplicación operativa y pueden ser demandados por cualquier ciudadano cuando un acto proveniente de los particulares o el propio Estado , los ponga en riesgo. Quien no entienda que estos derechos son justiciables y poseen una distinta etiología social más abarcativa que los meros derechos de “los propietarios” tiene una segunda ocasión para abandonar la lectura del opúsculo .
La cuestión civil.
Sin embargo, y por el momento, nos abocaremos al tratamiento del tema jurídico que permitiría (o no) responder afirmativamente la pregunta “¿Y si alquilamos la portería?”
Nos referimos a la “privatización” del espacio común donde vive el encargado de edificio: la “portería” .
SUSANA LAMBOIS , especialista en propiedad horizontal afirma, cuando analiza la ley 13.512, que las partes comunes son aquéllas que resultan indispensables o útiles para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de modo tal que no se conciben éstas sin aquéllas. Comprende las cosas que hacen a la seguridad del edificio y las de uso común.
Es claro, por tanto, que si el edificio fue construido con una “portería”, lo fue para proporcionar una mayor cuota de “seguridad” y en beneficio de la comunidad consorcial.
Por lo general los reglamentos de propiedad definen como común a la vivienda de portería. Pero si no lo hiciere, la ley 12.981 le imprime ese destino, tal como lo veremos seguidamente.
Una parte de la doctrina considera que puede modificarse el “destino” de ese espacio común. Siguiendo por la vía de hipótesis dicho razonamiento, sería necesaria una decisión unánime de los condóminos. Otra especialista sobre el tema, la Dra. MARIANI DE VIDAL , sostiene que las partes comunes que son de “uso y goce común” pueden “privatizarse”. Pero advierte que:
“…En cuanto a la mayoría para la comunicación de una parte privativa o la privatización de una parte común cuando ello es posible, parecería que, siendo la determinación de partes comunes y privativas una cláusula del Reglamento de Copropiedad, la mayoría requerida a estos efectos sería la necesaria para la reforma de dicho reglamento, es decir, de conformidad al art. 9 de la ley ‘una mayoría no menor de dos tercios’. No obstante ello, doctrina y jurisprudencia uniformes, sostienen que en tales casos sería indispensable la unanimidad puesto que, haciendo dichas cláusulas a la conformación del estatuto patrimonial del consorcista –‘cláusula estatutaria’ por oposición a las meramente ‘reglamentarias’ del uso y goce o del ejercicio de sus derechos por los copropietarios- su modificación interesaría al derecho de propiedad de cada uno de ellos, insusceptible de modificarse sin el consentimiento de cada cual”.
Es claro que de adoptar la decisión de desnaturalizar el destino de la portería que, como sabemos es albergar al trabajador de edificios y que no sea utilizada como fuente de renta, la misma excede las facultades del administrador quien carece de legitimación para obrar en ese sentido aunque demuestre que la renta ingresa al erario consorcial con el objetivo de paliar una “crisis”. Hemos visto que la vivienda de portería se trata de un espacio común con un destino prefijado por ley. Para alterarse tal destino, modificándose los alcances jurídicos del reglamento, como vimos, era necesario proceder a su reforma, con las mayorías necesarias. Ello sin pensar, como sostenemos en nuestra tesis, que el destino está prefijado por una ley de orden público, lo que convertiría a la decisión –aun unánime- en un acto jurídico nulo de nulidad absoluta.
Pero volvamos sobre la clasificación entre las partes “privadas”, donde el derecho de propiedad aparece palmario, y las “comunes”, donde está relativizado por normas de convivencia que en un sistema democrático deben ser interpretadas de acuerdo a los principios constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos en juego.
SUSANA LAMBOIS afirma, en su carácter de especialista en Propiedad Horizontal que son…
PARTES COMUNES: Aquí se precisan las partes comunes, que resultan indispensables o útiles para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de modo tal que no se conciben éstas sin aquéllas. Comprende las cosas que hacen a la seguridad del edificio y las de uso común.
La portería, sin ningún tipo de dudas, es una parte común de “uso común”.
La distinción entre éstas y las partes exclusivas es esencial pues diferente será el régimen jurídico aplicable según se trate de unas u otras. Así, las reparaciones por daños producidos en partes comunes o exclusivas estarán a cargo del consorcio o del titular de la parte exclusiva, respectivamente, según el origen del daño; el mantenimiento de las cosas de cada categoría recaerá sobre uno u otro de acuerdo a su titularidad; la facultad de disponer o modificar en cualquier sentido cada pare se regirá de diferente manera, etcétera.
Ello conduce a que la distinción se encuentre bien establecida a efectos de evitar conflictos al momento de resolver. Como la enumeración que efectúa este artículo (se refiere al 2º, ley 13.512) es enunciativa, lo que implica que existen otros bienes, partes y servicios, que son comunes sin que el artículo lo mencione, dependerá de las previsiones del Reglamento de Copropiedad y Administración su detalle.
Jurídicamente, las cosas comunes se encuentran sometidas a un condominio de indivisión forzosa en los términos del art. 2710 del Cód. Civil, indispensable para el ejercicio del derecho de propiedad sobre las cosas exclusivas. Esta interpretación surge de lo dispuesto por el art. 18 de la ley que deroga a sus efectos los arts. 2685 y 2693 del mismo ordenamiento, por lo que no resulta aplicable el abandono como modo de liberarse de la contribución a los gastos de conservación o reparación ni la prohibición de renunciar a pedir la división. Ello se explica por la necesidad de establecer un sistema permanente de indivisión a efectos de la configuración del régimen. Sin embargo, no puede decirse que la indivisión forzosa que se establece es la misma que regula el Código Civil sino que ella se aplica supletoriamente cuando una situación no está prevista en la ley.
La decisión sobre “el destino” de las cosas llamadas “comunes” es privativa de los propietarios. Claro está que ningún administrador, o una mayoría no reglamentaria, pueden alterar “unilateralmente” tal condición.
Otros autores sostienen que no debe hacerse la distinción y que se presume el carácter de comunes de las cosas mencionadas en los incisos anteriores porque ellas generalmente sirven al conjunto de copropietarios y están en función y al servicio de ellos, pero nada impediría que éstos las incluyeran en el Reglamento de Copropiedad y Administración como partes exclusivas conforme a un destino especial. Entienden que cuando la norma indica qué tipo de bienes la ley reputa comunes por tal razón, sólo envuelve una presunción iuris tantum que puede destruirse por convención mientras no se trate en cada caso concreto de cosas necesarias para el destino o goce conjunto del edificio. Si la calidad de comunes deriva de su afectación al beneficio de todos los copropietarios o a la seguridad del edificio, sus distintas partes serán de una u otra manera según su naturaleza o destino y no en virtud de la enunciación que efectúe la ley.
LAMBOIS sostiene que:
En principio y toda vez que las cosas comunes revisten esa calidad en virtud de ser indispensables para la seguridad del edificio o para el uso de todos los copropietarios, no podrían mutar su condición de tales. Sin embargo, en numerosos supuestos y por voluntad del conjunto de copropietarios, ellas pueden privatizarse. Claro está, que tal cambio no puede operarse respecto de las cosas que son esencialmente comunes, como aquellas imprescindibles para la seguridad del edificio, pero cuando no se afecta a la existencia misma del régimen de propiedad horizontal, es decir en aquellos supuestos en los que no se pone en peligro la posibilidad de un dominio pleno sobre la parte exclusiva de cada copropietario al no restringírsele facultades que se han mantenido como comunes a fin de contribuir al mantenimiento del edificio mediante su explotación (como locales que se alquilan y con lo obtenido con el alquiler se solventan los gastos por expensas comunes), puertas de acceso cuando se la ha cambiado por otra, azoteas, etcétera. De ello se concluye que el terreno, los cimientos, las paredes exteriores, los muros maestros y todas aquellas cosas indispensables para el funcionamiento del sistema resultan insusceptibles de ser privatizadas.
La portería proporciona “seguridad” al edificio. Pero supongamos que no. Que se trate de un bien común sin esa condición, lo que permitiría ser “privatizado”. Pero continúa LAMBOIS:
Sin embargo, la posibilidad de cambiar la calidad de estas cosas comunes susceptibles de ser privatizadas se encuentra limitada a la voluntad unánime de los copropietarios. Es que cuando son comunes, cada uno de ellos participa en un porcentual de su propiedad, por lo que al convertirlos en privativos éste se reduce. Si no se requiriera su voluntad para el traspaso, se estarían afectando sus derechos patrimoniales. Sobre las cosas comunes existe un condominio con indivisión forzosa, por lo que ninguno de los condóminos podrá realizar sin el consentimiento de todos, actos jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, bastando la oposición de uno para impedir lo que la mayoría quiera hacer al respecto sin que se pueda disponer por algunos la enajenación en contra o prescindiendo de la volunta de los restantes (art. 2680, Cód. Civil).
Pero lo que aquí estamos analizando no es la transformación de la portería en otra unidad, para su venta, sino para obtener renta de ella. Con lo cual, el argumento de la alteración de los porcentuales caería. Continúa la autor citada:
También se plantea la cuestión cuando lo que se quiere privatizar es el uso, sin menoscabar el porcentual que corresponde a cada copropietario (un pasillo común, que por cualquier razón queda afectado al uso exclusivo de uno de los copropietarios). Si bien en este supuesto no se producen modificaciones en el dominio de cada copropietario, se afecta igualmente su derecho de propiedad en el uso y goce, por lo que sólo por unanimidad de voluntades puede realizarse la conversión. Generalmente, al efectuar este cambio en el uso de una cosa común, se establece en forma expresa la medida de ese uso, con las consiguientes obligaciones del beneficiario y una mayor contribución en los gastos comunes como contrapartida del mayor aprovechamiento de la cosa.
Si luego se pretende desafectar ese uso exclusivo reconocido a los titulares de una o varias unidades, ¿será necesaria su conformidad o bastará la de la mayoría? Toda vez que se trata de un derecho incorporado al patrimonio del titular, no puede serle retirado sin el concurso de su voluntad, por lo que ella es necesaria para todo aquello que significa privarle de una ventaja que había adquirido convencionalmente.
Clarísimo. El carácter de parte común impide su “privatización”, concepto jurídico que se extiende a la “privatización de su uso”. El concepto marginal que destaca LAMBOIS es perfectamente aplicable a la situación que nos ocupa.
En efecto, la vivienda de portería es un bien de propiedad común que, por disposición de la ley, tiene un destino que, en cierto sentido está “privatizado”, dado que solamente puede vivir en ella el trabajador de edificios.
GABAS ha afirmado, con razón que:
La conversión de un bien propio en común, al no producir un aumento patrimonial o beneficio para el consorcio o restantes copropietarios, o mejoramiento del valor venal de las unidades, no puede resolverse, sino por unanimidad de votos. También se requiere tal unanimidad cuando un bien exclusivo se transforma en común.
Del mismo modo, en lo que respecta a las modificaciones que tengan por objeto alterar las características y distribución de las unidades funcionales del edificio –dividiéndolas o unificándolas con otras-, será necesario obtener el consentimiento unánime de los copropietarios para la redacción de un nuevo plano de subdivisión y el otorgamiento de la pertinente reforma en el reglamento de copropiedad.
Entonces, los consorcistas ya habrán obtenido la respuesta buscada en el Derecho civil: “Si. Podemos alquilar la portería… pero para ello, debemos alterar su destino convirtiéndola en un bien de uso común productor de renta”.
Lástima para ellos que existe el Derecho laboral.
La cuestión laboral. Distintas artimañas y su plausible desactivación.
Sentado ello, suponiendo que el consorcio en su totalidad decida alterar el destino la portería, cabe un segundo escollo temático. La naturaleza de orden público de la legislación laboral y la expresa premisa prevista en el art. 13 de la ley 12.981, cuya lectura y doctrina resulta insoslayable para entender el problema que nos ocupa. Dice la norma:
El personal que trabaje exclusivamente para un empleador ya sea como encargado, ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de las tareas a su cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador.
Si fuere imposible dar cumplimiento a la primera cláusula del presente artículo, el trabajador tendrá derecho a un complemento de su sueldo de $60 mensuales.
La norma contempla tres hipótesis distintas:
• El derecho a gozar de una habitación higiénica y adecuada (además de los útiles que es una cuestión ajena a la que venimos analizando).
• La norma imperativa que impide privatizar o alterar el destino de la portería “en perjuicio del trabajador”.
• La situación de imposibilidad inexcusable de cumplir con la obligación, fundamentalmente por la ausencia de vivienda construida con ese destino, que se zanja con las calificaciones “sin vivienda”.
El ansia por alquilar la portería ha llevado a algunos consorcios a cometer el desatino de despedir al trabajador suponiendo que, por ese sencillo expediente que hace recordar al dicho popular “muerto el perro… se acabó la rabia”, no había “trabajador perjudicado” que impidiera libremente proceder contra el espíritu de la norma.
En nuestro “Régimen Legal del Trabajo en Edificios” (Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires 2006) hemos sostenido la aplicación vertical de la ley 12.981 a todas las calificaciones laborales y su traducción en la sistemática legal, lo que llevaría a suponer que la expresión “el personal” se proyecta sobre toda persona que trabaje en el edificio. De este modo, si el consorcio decide “despedir al encargado” para suplirlo con una persona que “vaya a limpiar dos o tres días o por horas”, no exime del mandamiento legal que impide alterar el destino de la vivienda porque ese “trabajador” tiene un perjuicio potencial y lo coloca en un lugar ineluctable contra la decisión tomada por el consorcio.
El criterio que cierta parte de la doctrina le atribuye en forma restrictiva de “trabajador perjudicado” al encargado permanente con vivienda desplazado para satisfacer afirmativamente el interrogante que titula este trabajo no resiste el más mínimo análisis. En primer lugar, el propio trabajador despedido podría articular la invalidez de su propio despido si demostrare que fue segregado del puesto laboral con el propósito de violar la norma que expresamente prohíbe alterar el destino. Poseería dos caminos que podría utilizar de modo coadyuvante: a) Recabar la nulidad del acto por violar una norma de orden público laboral (arts. 12 y 14, LCT) decisión que arrastraría la “causa final” del despido (art. 953, CCiv.); o b) Demostrar que la maniobra tuvo un contenido discriminatorio y articular la mecánica de la ley 23.592.
De este modo, los propietarios para garantizar que el trabajador nunca jamás reclamaría por la maniobra que lo priva acumulativamente de su trabajo y de su vivienda, deberán extremar su modus operandi. La próxima alternativa (2ª) será conducirlo al Servicio de Conciliación Obligatoria para “hacerlo renunciar” a todo ese plexo jurídico tutelar, bajo la expresa premisa de “hacerlo pronunciar” la llamada “Cláusula Lafalce”, esto es su firme promesa de que “una vez percibida la suma objeto del presente acuerdo, ya nada más tendrá que reclamar a su empleador por la relación laboral que los uniera”. Esta estratagema afortunadamente tiene un primer valladar, signado por la ostensible modificación del criterio homologatorio que ha evidenciado el SECLO desde el 25 de mayo de 2003, especialmente en la actual gestión del Dr. Fabián Nesis, muy atento a todo tipo de burla a derechos laborales y leyes de orden público. Asimismo, el colega o representante sindical que acompañe al trabajador a tamaña renuncia se expone a un juicio ético posterior que se ventilará en los estamentos respectivos.
Hemos escuchado, en aras a prodigar la imaginación tendiente a burlar los derechos en juego, que podría “hacer renunciar al empleo” al trabajador “con vivienda” para luego tomarlo “sin vivienda” (3ª estratagema). Personas que no están avezadas en el manejo del Derecho laboral suponen además, que la maniobra quedaría “invisible”, si entre la renuncia y la nueva contratación trascurre un tiempo “un mes o dos”. Claro está que la reincorporación, medie o no el pago de una indemnización (art. 255, LCT) no altera la unidad del contrato laboral (art. 18, LCT) ni perjudica el derecho del trabajador ahora “sin vivienda”, de articular la nulidad absoluta de la cláusula peyorativa cuando lo desee, no existiendo óbice en ello el curso de la prescripción dado que la acción sería imprescriptible.
La cuarta “idea” será despedir al “con vivienda” y contratar un trabajador nuevo que ingresa al edificio “sin vivienda”, con la situación consolidada. Si se quiere, con la profecía autocumplida: “Hemos alquilado la vivienda de portería”. Con la misma endeblez argumental con la que alguien pretenda ocultar el sol con la palma de su mano, en esta ocasión se intenta contar a favor del fraude laboral con la complicidad de un tercero, supuestamente “con un derecho fundado en la buena fe”, para detener el reclamo del díscolo trabajador de edificios que ahora intenta intervertir su condición de “sin vivienda” por la normal de “con”. La naturaleza de la norma no muestra cortapisa alguna y la condición del tercero “de buena fe”, no implicará ajustarse a la nulidad absoluta del contrato que ha suscripto con el consorcio, sin perjuicio de someterse a la insuficiencia del título sobre el bien locado, en la media que nadie puede trasmitir un mejor derecho del que posee inicialmente. Habrá pues un litigio posterior entre el locatario de buena fe y el consorcio, pero los efectos de la nulidad absoluta arrastran la invalidez del mismo carácter de todos los actos jurídicos consecuentes, máxime cuando los mismos se adoptaron para violar una norma de orden público y tutelar del trabajo.
La quinta y la sexta hipótesis destacan el rol de la asociación sindical o de un colectivo interesado para garantizar la supremacía de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.
Los artilugios finales. El carácter triple del Derecho constitucional laboral.
Vencido argumentalmente por la sistemática laboral, como suele suceder en tiempos de degradación axiológica, un sector de la sociedad asume la peor postura. Una “quinta hipótesis” sería “despedir y contratar una empresa de limpieza”. En este caso se intenta desplazar la responsabilidad laboral del destinatario de la prestación a un “tercero” al que se le abona un canon o precio, por lo general muy superior al que correspondería conforme una contratación directa de un trabajador de edificios.
La idea parece atrayente, dado que no habría “ningún trabajador de edificios” que pueda sentirse “perjudicado” por la falta de provisión de la vivienda existente en el edificio y alquilada a un tercero.
Omite este análisis el rol que en una democracia deliberativa debe cumplir la asociación sindical, en tanto defensora del interés de los trabajadores. El sindicato tiene legitimación para velar por la efectiva aplicación en su ámbito de actuación, de la convención colectiva que suscribió, de naturaleza “vertical”. Esta disposición y el propio texto de la ley 12.981 establecen que todas las prestaciones laborales que tengan lugar en edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal, están regidos por dicha normativa. Asimismo, el personal en cuestión está encuadrado obligatoriamente por el convenio colectivo firmado por el sindicato (ver doctrina del Fallo Plenario de la C. Nac. Trab., en autos “Rizzo v. Química Estrella”.
En definitiva, además de exponer al consorcio a una cuestión de encuadramiento la malhadada “quinta idea para alquilar la portería”, redundará en un mayor gasto (sustentar a la empresa de limpieza) y una decisión eventual de la Justicia del Trabajo, ante la comisión de práctica desleal.
La hipótesis final resulta ser la que palmariamente pone en contraposición los derechos de los consorcistas –en tanto propietarios de un derecho real- frente al colectivo de trabajadores de edificios, sindicalmente organizados que tienen un conjunto de derechos para hacer efectivo el programa constitucional apuntado.
Sabido es que el art. 14 bis de la CN dispone un triple derecho en cabeza de los trabajadores individual y colectivamente considerados:
• Derecho al trabajo.
• Derechos de los trabajadores (o personas que trabajan) a condiciones y medio ambiente de trabajo dignas y satisfactorias.
• Derecho al pleno empleo.
Este programa se inscribe en uno mayor, regulado en el menú del derecho internacional de los derechos humanos que, en líneas generales, se orienta a incorporar a los sectores desaventajados de la sociedad, como los trabajadores, al sistema económico y social vigente en una sociedad dada.
Bajo esta perspectiva, la libertad “de no contratar” de unos pocos, precisamente los propietarios, se contrapone a esos derechos de etiología social que inducen a la inclusión de grandes cantidades de personas en el sistema. Se trata de una forma de “proveer al bienestar general” que redundará en beneficio de todos por consistir en un mecanismo activo que desvanece las causas directas de inseguridad como la desocupación y pobreza estructural.
El sindicato, como gestor natural de este proceso, puede actuar recabando amparo (con fundamento en el art. 43, CN) frente a la violación manifiesta (por omisión) de los derechos en juego, especialmente “derecho al trabajo y derecho al pleno empleo”, y estaría en condiciones de demostrar que la falta de provisión de un puesto de trabajo constituye violación a esos básicos derechos humanos conculcados.
No es una prognosis imaginaria, ideal o utópica. Resulta irrisorio que una persona o conjunto de personas que se prodiguen en argumentaciones para alquilar la portería y obtener una renta accesoria puedan comprender –como dice la Corte- “el signo de los nuevos tiempos”. El pensamiento jurídico que antepone los derechos sociales sobre los individuales se contrapone al rústico impulso del sálvese quien pueda.
Por eso, el interrogante que venimos tratando tiene dos respuestas. Una ética: dejar a una persona sin trabajo y sin vivienda es violar su dignidad existencial y contraponerse al derecho internacional de los derechos humanos. Una práctica: el consorcio de verá expuesto a un menú de respuestas donde el trabajador interesado, el actor colectivo que lo representa o el propio Estado podría desactivar la validez del acto y sancionarlo por su conducta antijurídica.
La Matanza, 10 de Junio de 2009.
martes, 28 de abril de 2009
A propósito de la Circular 12 de la Cámara de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias. Por Alejandro A. Segura.
Noticia previa.
La reciente modificación de la Ley de Contrato de Trabajo referida al trabajo a tiempo parcial, lo define como aquél en virtud del cual el trabajador “se obliga” a prestar servicios durante un determinado de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad. La nueva redacción adecua el texto al sistema del art. 1º, ley 11.544 que de modo expreso no se refiere a la pauta mensual.
Según el criterio del Asesor Legal de la Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y actividades inmobiliarias Dr. Enrique Albisu, la reforma, especialmente la hipótesis de superación del límite legal, impactaría sobre las calificaciones históricas de la negociación colectiva, tales como “encargado no permanente”, “ayudante ½ jornada”, “personal de vigilancia ½ jornada”, suplentes y jornalizados, poniendo en riesgos los intereses del colectivo consorcial alarma que, por nuestra parte, estimamos infundada.
Veamos por separado ambos conjuntos de calificaciones.
Trabajadores de ½ jornada.
En consonancia con el principio establecido por el art. 46, LCT estos trabajadores han sido contratados para desempeñarse en una jornada equivalente a la mitad de los encargados y ayudantes permanentes y el personal de vigilancia. Así están definidos de modo expreso en la negociación colectiva. Esto significa que la “obligación pactada por el trabajador” está ceñida a las cuatro (4) horas diarias, esto es, dentro de la pauta legal inferior a las 2/3 de las ocho establecidas por la ley 11.544.
La duda de la Circular que atañe al supuesto de que fuera contratado “por un convenio especial” a trabajar dos horas más por día, no transforma en modo alguno al contrato en uno por “tiempo completo”, pese a lo que en contrario supone una ligera lectura del inc. 1 “in fine” del nuevo artículo. Ello, en la medida que la “calificación convencional” de “media jornada” es un beneficio para el trabajador (como toda limitación de la jornada) y, obviamente no puede ser alterada in pejus por el empleador (art. 12, LCT), considerándose esa supuesta “alteración” como contraria al principio de irrenunciabilidad. Desde esta perspectiva, su extensión –peyorativa a la limitación de la jornada- solamente se traduciría en un sobreprecio salarial (el recargo del 50% en horario hábil) y no en la conversión lisa y llana del contrato, como lo supone la Circular, dado que, reitérese, solamente podría aplicarse para “beneficiar” y no “perjudicar” los derechos del trabajador. Tal es el obvio sentido de la norma, que cedería frente a una regulación especial en el convenio colectivo, como es el caso de los trabajadores de edificios.
La imposición a trabajar “seis horas” en lugar de la media jornada establecida en el convenio –supuesto del trabajo en edificios, por ejemplo- sería nula de nulidad absoluta. La norma legal opera como un mecanismo “antifraude” cuando no existiera una disposición en el CCT que tutela los derechos del trabajador, como sucede en el 378/04. Como en nuestra hipótesis existe expresa disposición en el convenio colectivo, los efectos “antifraude” de la norma general no operan.
Restaría sopesar lo sugerido en esta opinión con lo establecido en el segundo inciso del art. 92 ter: (“no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias”). Tal disposición legal se trata de una simple prohibición laboral, contemplada en el art. 40, LCT, y como tal dirigida al empleador que se resuelve, como en todos los casos, por el pago del recargo salarial sin alterar la validez de la cláusula. Debe recordarse, a todo evento que, dada la disponibilidad por las partes del trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, existe siempre la alternativa de renunciar a las mismas por parte del operario o suprimirlas por parte del principal.
Suplentes, jornalizados, etc.
En la medida que ningún suplente va a ser contratado sino por cuatro u ocho horas, es prácticamente imposible que la norma afecte su funcionamiento.
En los jornalizados, el tope convencional nada tiene que ver con el legal. Muy lejos están las 48 horas de la ley de jornada de las 18 fijadas históricamente por la negociación colectiva. El ejemplo se resuelve en la realidad: si se traspasan las 18 horas semanales, será antieconómico para el consorcio poseer un jornalizado, por el costo de la hora en relación al tiempo de trabajo prestado, por lo que el supuesto deviene abstracto.
La Circular 12.
A continuación se transcribe textualmente el contenido de la Circular de la C.A.P.H.A.I:
Ley 26474: Aclaraciones Circular N° 9
Modificaciones al art 92 ter de la L.C.T.
Tal como se informara en la Circular nº 9 del mes de enero de 2009, se ha producido una modificación del art. 92 ter de la L.C.T., que evidentemente traerá aparejado consecuencias directas en las relaciones laborales en los edificios de Propiedad Horizontal, especialmente en el caso de los Encargados NO Permanentes, los Ayudantes de 1/2 Jornada, Personal de Vigilancia de 1/2 jornada, Suplentes y Personal Jornalizado.-
Haciendo un análisis rápido de la cuestión tenemos que en el inc. 1º del art 92 ter, se ha producido una modificación respecto de la anterior redacción, donde por un lado desaparece en la primer parte del mismo la palabra "mes" que figuraba en la anterior redacción.-
Asi actualmente la primer parte de este inciso dice "El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana (antes agregaba "o al mes" que en la nueva redacción ha desaparecido) inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad.- En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional , que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.- " se agrega a continuación en la nueva redacción lo siguiente "Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa" .
Es decir que si el trabajador de media jornada llegara a laborar mas de las 2/3 partes de un trabajador de jornada completa, se le deberá tener que liquidar el sueldo como si fuera un trabajador de jornada completa.
Supongamos que a un Encargado NO Permanente, además de trabajar las 4 hs. diarias, (de lunes a sábado) por un convenio especial se estableció que diariamente trabajaría 6 horas por día, y le estabamos liquidando las dos horas mas que hacía como dos horas de trabajo, desde el dictado de esta norma, se le deberá tener que abonar no mas el básico con mas las dos horas simples que trabajaba, sino que de ahora en mas, el sueldo será de un Encargado PERMANENTE.
Esto mismo, nos pasará si con referencia al SUPLENTE DE 1/2 JORNADA, que labora 4 hs. por día suplantando por ejemplo al Encargado No Permanente, y en su suplencia labora 6 hs., se le deberá liquidar el jornal como si fuera un SUPLENTE (de jornada completa) y no como un Suplente de !/2 jornada con mas 2 horas simples.
En el inc. 2) también se han producido algunas modificaciones, que impactan en la relación laboral.
Asi el mismo nos dice "Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley" (hasta aquí el artículo no tiene modificación, pero a continuación se agrega lo siguiente) "La violación del límite de jornada establecida para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiera efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento"
Como ejemplo de la sanción que contempla la norma, podemos poner el caso de pedirle a un Encargado NO permanente, que trabaje 1 ó 2 horas extras por ejemplo el día domingo para retirar los residuos.- Como se estaría violando el limite de la jornada establecida, el trabajador de Tiempo parcial estaría realizando horas suplementarias o extraordinarias, y seguramente se podrá llegar a considerar que en ese caso, y en ese mes se le deberá liquidar no como un Encargado NO permanente, sino como un Encargado PERMANENTE.
Dr. Enrique M. Albisu
Asesor Laboral
La reciente modificación de la Ley de Contrato de Trabajo referida al trabajo a tiempo parcial, lo define como aquél en virtud del cual el trabajador “se obliga” a prestar servicios durante un determinado de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad. La nueva redacción adecua el texto al sistema del art. 1º, ley 11.544 que de modo expreso no se refiere a la pauta mensual.
Según el criterio del Asesor Legal de la Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y actividades inmobiliarias Dr. Enrique Albisu, la reforma, especialmente la hipótesis de superación del límite legal, impactaría sobre las calificaciones históricas de la negociación colectiva, tales como “encargado no permanente”, “ayudante ½ jornada”, “personal de vigilancia ½ jornada”, suplentes y jornalizados, poniendo en riesgos los intereses del colectivo consorcial alarma que, por nuestra parte, estimamos infundada.
Veamos por separado ambos conjuntos de calificaciones.
Trabajadores de ½ jornada.
En consonancia con el principio establecido por el art. 46, LCT estos trabajadores han sido contratados para desempeñarse en una jornada equivalente a la mitad de los encargados y ayudantes permanentes y el personal de vigilancia. Así están definidos de modo expreso en la negociación colectiva. Esto significa que la “obligación pactada por el trabajador” está ceñida a las cuatro (4) horas diarias, esto es, dentro de la pauta legal inferior a las 2/3 de las ocho establecidas por la ley 11.544.
La duda de la Circular que atañe al supuesto de que fuera contratado “por un convenio especial” a trabajar dos horas más por día, no transforma en modo alguno al contrato en uno por “tiempo completo”, pese a lo que en contrario supone una ligera lectura del inc. 1 “in fine” del nuevo artículo. Ello, en la medida que la “calificación convencional” de “media jornada” es un beneficio para el trabajador (como toda limitación de la jornada) y, obviamente no puede ser alterada in pejus por el empleador (art. 12, LCT), considerándose esa supuesta “alteración” como contraria al principio de irrenunciabilidad. Desde esta perspectiva, su extensión –peyorativa a la limitación de la jornada- solamente se traduciría en un sobreprecio salarial (el recargo del 50% en horario hábil) y no en la conversión lisa y llana del contrato, como lo supone la Circular, dado que, reitérese, solamente podría aplicarse para “beneficiar” y no “perjudicar” los derechos del trabajador. Tal es el obvio sentido de la norma, que cedería frente a una regulación especial en el convenio colectivo, como es el caso de los trabajadores de edificios.
La imposición a trabajar “seis horas” en lugar de la media jornada establecida en el convenio –supuesto del trabajo en edificios, por ejemplo- sería nula de nulidad absoluta. La norma legal opera como un mecanismo “antifraude” cuando no existiera una disposición en el CCT que tutela los derechos del trabajador, como sucede en el 378/04. Como en nuestra hipótesis existe expresa disposición en el convenio colectivo, los efectos “antifraude” de la norma general no operan.
Restaría sopesar lo sugerido en esta opinión con lo establecido en el segundo inciso del art. 92 ter: (“no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias”). Tal disposición legal se trata de una simple prohibición laboral, contemplada en el art. 40, LCT, y como tal dirigida al empleador que se resuelve, como en todos los casos, por el pago del recargo salarial sin alterar la validez de la cláusula. Debe recordarse, a todo evento que, dada la disponibilidad por las partes del trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, existe siempre la alternativa de renunciar a las mismas por parte del operario o suprimirlas por parte del principal.
Suplentes, jornalizados, etc.
En la medida que ningún suplente va a ser contratado sino por cuatro u ocho horas, es prácticamente imposible que la norma afecte su funcionamiento.
En los jornalizados, el tope convencional nada tiene que ver con el legal. Muy lejos están las 48 horas de la ley de jornada de las 18 fijadas históricamente por la negociación colectiva. El ejemplo se resuelve en la realidad: si se traspasan las 18 horas semanales, será antieconómico para el consorcio poseer un jornalizado, por el costo de la hora en relación al tiempo de trabajo prestado, por lo que el supuesto deviene abstracto.
La Circular 12.
A continuación se transcribe textualmente el contenido de la Circular de la C.A.P.H.A.I:
Ley 26474: Aclaraciones Circular N° 9
Modificaciones al art 92 ter de la L.C.T.
Tal como se informara en la Circular nº 9 del mes de enero de 2009, se ha producido una modificación del art. 92 ter de la L.C.T., que evidentemente traerá aparejado consecuencias directas en las relaciones laborales en los edificios de Propiedad Horizontal, especialmente en el caso de los Encargados NO Permanentes, los Ayudantes de 1/2 Jornada, Personal de Vigilancia de 1/2 jornada, Suplentes y Personal Jornalizado.-
Haciendo un análisis rápido de la cuestión tenemos que en el inc. 1º del art 92 ter, se ha producido una modificación respecto de la anterior redacción, donde por un lado desaparece en la primer parte del mismo la palabra "mes" que figuraba en la anterior redacción.-
Asi actualmente la primer parte de este inciso dice "El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana (antes agregaba "o al mes" que en la nueva redacción ha desaparecido) inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad.- En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional , que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.- " se agrega a continuación en la nueva redacción lo siguiente "Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa" .
Es decir que si el trabajador de media jornada llegara a laborar mas de las 2/3 partes de un trabajador de jornada completa, se le deberá tener que liquidar el sueldo como si fuera un trabajador de jornada completa.
Supongamos que a un Encargado NO Permanente, además de trabajar las 4 hs. diarias, (de lunes a sábado) por un convenio especial se estableció que diariamente trabajaría 6 horas por día, y le estabamos liquidando las dos horas mas que hacía como dos horas de trabajo, desde el dictado de esta norma, se le deberá tener que abonar no mas el básico con mas las dos horas simples que trabajaba, sino que de ahora en mas, el sueldo será de un Encargado PERMANENTE.
Esto mismo, nos pasará si con referencia al SUPLENTE DE 1/2 JORNADA, que labora 4 hs. por día suplantando por ejemplo al Encargado No Permanente, y en su suplencia labora 6 hs., se le deberá liquidar el jornal como si fuera un SUPLENTE (de jornada completa) y no como un Suplente de !/2 jornada con mas 2 horas simples.
En el inc. 2) también se han producido algunas modificaciones, que impactan en la relación laboral.
Asi el mismo nos dice "Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley" (hasta aquí el artículo no tiene modificación, pero a continuación se agrega lo siguiente) "La violación del límite de jornada establecida para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiera efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento"
Como ejemplo de la sanción que contempla la norma, podemos poner el caso de pedirle a un Encargado NO permanente, que trabaje 1 ó 2 horas extras por ejemplo el día domingo para retirar los residuos.- Como se estaría violando el limite de la jornada establecida, el trabajador de Tiempo parcial estaría realizando horas suplementarias o extraordinarias, y seguramente se podrá llegar a considerar que en ese caso, y en ese mes se le deberá liquidar no como un Encargado NO permanente, sino como un Encargado PERMANENTE.
Dr. Enrique M. Albisu
Asesor Laboral
La representación de los consorcios en la paritarias del trabajo en edificios. Por Alejandro A. Segura.
Informe al Instituto de Derecho de la Propiedad Horizontal del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Consideraciones previas.
Los trabajadores poseen un derecho constitucional respaldado en el corpus iuris de los derechos humanos; se trata del derecho a concertar convenios colectivos de trabajo. Tradicionalmente se ha entendido dicho “derecho”, como la captación o “reconocimiento” que el Estado social de derecho ha efectuado de la sucedánea libertad sindical, esto es, la libertad de “concertar convenios colectivos de trabajo”.
A su vez, es otro saber conocido y aceptado el entender a la negociación colectiva como forma autónoma de solucionar un conflicto laboral preexistente. Así, ante el vector impulsado por los empleadores tendiente a acelerar la lógica de acumulación y reproducción del capital, intentando extraer de cada factor de producción la mayor productividad posible con el obvio propósito de maximizar la tasa de ganancia, los trabajadores se “defienden” ensayando otro vector contrapuesto –la lógica de elevación de los niveles de protección laboral- que se dirige precisamente a establecer salarios, condiciones de vida y trabajo dignos, equitativos y satisfactorias.
Del texto del art. 14 bis se infiere que la primera cuestión que tenemos que considerar es que la norma constitucional (e internacional) aplicable se dirige a “los trabajadores” –gremios, en sentido lato- y no a “los empleadores”, de la misma manera que aquéllos y sólo aquellos poseen un mecanismo “directo” de solucionar los conflictos laborales –la huelga y demás medidas-, y éstos siempre deben recurrir a medios “indirectos” de solución, esto es, heterónomos o estatales. No es este el lugar para fundar metajurídicamente la razón del tratamiento diferencial pero baste comprender que éstos son “derechos de los trabajadores”, ante todo.
Nuestro sistema jurídico “reconoce” la libertad de negociación mediante un sistema peculiar. Para comprenderlo hay que tener en cuenta que convenios colectivos existieron desde los albores de la vida jurídica nacional (la “papeleta de conchabo” suscripta ante los Alcaldes de la Hermandad primero y luego en las Comisarías poseían ese carácter), y que el “reconocimiento” tuvo lugar a mediados de la década del 40, cuando la Secretaría de Trabajo y Previsión “aprobaba” los acuerdos que propiciaba, con un “laudo”, precisamente para que dicha intervención estatal dotara a lo convenido de validez erga omnes, por tratarse lisa y llanamente de una norma jurídica o ley en sentido material.
Con el dictado de la ley 14.250, ese sistema de “extensión” a terceros se transformó en orgánico, mediante el acto estatal denominado “homologación”. Claro está que desde el inicio de la etapa del “reconocimiento” de la negociación colectiva, se fue amasando un concepto metajurídico que los laboralistas suelen llamar “el modelo sindical”, esto es un sistema de unicidad promocionada o “personería gremial”, en el cual el sindicato reputado como “más representativo” posee con exclusividad la representación del “interés colectivo” en la medida de su ámbito de actuación.
Nuestro sistema de unicidad promocionada permanece incólume hasta el presente y, en lo relativo al derecho constitucional a concertar convenios colectivos, bueno es resaltar, que el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “ATE”, ha puesto a resguardo la facultad en cuestión, habida cuenta no reputó como contraria a los principios internacionales de la libertad sindical la circunstancia de que el interés colectivo estuviera encarnada por una “asociación más representativa” (consultar al fallo en www.cedesi.blogspot.com).
Pero todo el sistema o modelo diseñado a mediados del siglo pasado, como sustancialmente estaba sustentado en una ideología denominada “comunidad organizada”, requería un espejo sinalagmático, esto es, un sistema unitario de representación patronal, acuñado en la ley de asociaciones profesionales de empleadores, abrogada por la dictadura de 1955.
A su vez, luego del intento de establecer un modelo sindical “plural” y su correlato con una negociación colectiva dotada de dicha condición, recordamos que una de las condiciones del Pacto Perón-Frondizi fue la vuelta a la legislación “modélica” y en tal sentido se dictó en 1958 la ley 14.455 de Asociaciones Profesionales de Trabajadores, pero no se replicó un instrumento normativo que contemplara la forma en que el “interés colectivo” de los empleadores quedaría representado. Para zanjar esa cuestión, a partir de la década del 60 se dotó a la autoridad de aplicación de una facultad para determinar en un procedimiento administrativo el carácter de “entidades más representativas” del interlocutor patronal, sistema que pacíficamente ha venido funcionando sin solución de continuidad. En el intervalo debe destacarse que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó un fallo plenario que también mantiene su vigencia (“Risso v. Química Estrella”), que determina la aplicabilidad del convenio que regule la “actividad principal” del empleador.
El mundo del trabajo en edificios.
En nuestro “Régimen Legal del Trabajo en Edificios” (Buenos Aires 2006, Editorial Lexis-Nexis), hemos reflexionado acabadamente sobre la forma en que se constituyó la base identitaria que finalmente forjó la actual agremiación de los trabajadores de edificios. Podemos sintetizar este proceso en dos instancias cronológicas fundamentales.
La primera, cuando los trabajadores de “casas de renta” se escinden del sindicato de casas particulares, esto es, cuando el “lugar” donde se desenvuelve el fenómeno laboral captado por la nueva sindicación, se sitúa literalmente “fuera” del ámbito familiar o doméstico, fuera del sector “privado” de un edificio, en sus “partes comunes”.
La segunda fase que analizáramos la denominamos “reforma urbana”, también producida por el régimen surgido en 1943, al congelar los precios de las locaciones urbanas, situación que motivó prontamente, en 1947 a dictar la ley 13.512, ya que por efecto de esa política de Estado, los rentistas habían perdido su interés en mantener esa forma de lucro, la llamada “casa de renta”.
El establecimiento de los “Consorcios de Propietarios” completó aquélla “reforma urbana” urdida por el primer peronismo, significando un exitoso sistema de distribución de la propiedad, ya que la ley de propiedad horizontal permitió a centenares de miles de personas, sino millones, a acceder a una vivienda digna, precisamente las unidades de las ex casas de renta que pasaron a constituirse en consorcio. Decimos “exitoso”, porque la reforma, además de permitir que los antiguos locatarios se transformen en propietarios, mantuvo incólume el patrimonio de los rentistas que realizaron sus activos ociosos y antieconómicos por efecto del congelamiento. Pero en lo que nos ocupa, al trocar como empleador el titular de una casa de renta (sea este una persona física o jurídica) en un “consorcio de propietarios”, se produjeron sendos efectos jurídicos que hoy interesan a los fines de establecer cómo debería conformarse la representación patronal en las paritarias del mundo del trabajo en edificios.
Son ellos dos: a) la casa de renta tiene un fin de lucro; el consorcio no y b) los titulares de las casas de renta cuando se asocian en una entidad patronal trasladan dicho interés de modo “directo” de forma análoga a cualquier otra cámara patronal y en los consorcios ese “interés” se encuentra “mediatizado” por una representación legal o necesaria, los administradores de consorcios.
Presupuestos, objeciones y algunas respuestas.
De esta dicotomía apuntada doblemente, surgen las clásicas dos objeciones que motivan el interés que ha despertado en este Instituto del Derecho de la Propiedad Horizontal sobre el tema que nos ocupa.
La primera objeción es la más rudimentaria: el consorcio no es una empresa con fines de lucro. Por tanto, la forma en que se establece el valor de la fuerza de trabajo no puede ser considerada como un “costo laboral” o “carga fabril” que pueda trasladarse en el “precio” a un eventual consumidor. La respusta a esta objeción posee un matiz jurídico –el art. 5º, LCT llama empresa a otras que no tengan necesariamente “fines de lucro”- y de economía laboral –todas las empresas de servicios no venden productos cuyo costo directo o indirecto pueda ser ponderado en el precio-.
Desde algún sector marginal del mundo del trabajo en edificios se ha argumentado que la solución a esta realidad, sumada a otra no menos evidente de que la inmensa mayoría de la población habita en consorcios de propietarios, tiene que ser “social” y distinta a la establecida para el resto de los trabajadores. Por ello, propugnan que el importe de la tarifa salarial debería ser fijada directamente por el Estado –como una tarifa pública más- como sucede con el caso de los trabajadores de casas particulares, mal llamados “domésticos”. Esta respuesta violaría ostensiblemente el derecho constitucional de los trabajadores de edificios a “concertar convenios colectivos de trabajo” y los pondría en una situación peor a la existente a su constitución como sindicato, equiparando su estatus laboral al del personal comprendido en el dto. ley 326/1956. Además, trasgrediría su libertad sindical como colectivo, en relación al resto de los trabajadores consumándose un intolerable trato desigual y peyorativo. En todo tiempo y lugar nuestro Instituto debería oponerse a sustentar este tipo de “solución” al problema, dado que implicaría lisa y llanamente una violación al solemne acto que todos los colegiados hemos hecho de jurar o prometer defender la Constitución de la República.
Una respuesta a la primera objeción que declama un tratamiento diferencial al consorcio por no ser una “empresa de lucro”, debería poner en primacía el derecho de los trabajadores a la negociación colectiva y su tratamiento igualitario con el resto del conjunto de las personas que trabajan en el territorio de la República, se desempeñen en cualquiera de los sectores de la economía del país (primario, industrial o de servicios).
Con relación a la segunda objeción, ésta es más ardua. Partamos de un presupuesto ficcional: en materia laboral el Consorcio de Propietarios es un sujeto de derecho (Plenario CNAT “Noriega Seoane”) y su “representante legal o necesario” es el administrador, designado de conformidad con el art. 9, ley 13.512.
Queda claro entonces que en el ámbito individual, en el contrato de trabajo propiamente dicho, la relación entre el trabajador y el consorcio se enlaza a través de la representación de este último, y de este modo quien “dirige” la relación laboral es el administrador, aunque quien “reciba” la prestación sea el conjunto de habitantes de la comunidad consorcial (propietarios, inquilinos, terceros ocasionales, etc.) Esta realidad jurídica, reconocida en la negociación colectiva usual de la actividad, no ha tenido consagración en la ley 12.981 (obviamente anterior a la 13.512), ni en su reforma (la ley 14.095 que incorporó al régimen los edificios sujetos a la propiedad horizontal), ni en el decreto reglamentario 11296/1949. En esos textos legales la figura del “administrador” se encuentra ausente.
La ley habla genéricamente de “empleador” y como tal habrá que remitirse al art. 26, LCT que más allá de la personalidad jurídica lo define como aquél “…que requiera los servicios de un trabajador”. Por tanto, es absolutamente claro que el “empleador” es el consorcio –considerado como conjunto de co-propietarios del edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal- y el “administrador” es un mero “representante del empleador”.
Es, por tanto, en esta digresión que la segunda objeción encuentra mayor andamiento, ya que históricamente la negociación colectiva en el mundo del trabajo en edificios se articuló, por la parte patronal, por entidades representativas de las administraciones, es decir, de los meros “representantes” de los empleadores, mas no por los propios empleadores como sucede en la casi totalidad del espectro laboral argentino.
La representatividad patronal.
En los últimos tiempos concurren a la negociación colectiva por la parte patronal tres entidades:
• Unión Administradores de Inmuebles (UADI).
• Asociación Inmobiliaria de Edificios de Renta y Horizontal (AIERH).
• Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias (CAPHAI).
Con relación a la primera de las tres entidades, su propia denominación social y lo que resulta del art. 2º de su estatuto (“Lograr la unión de las personas físicas y jurídicas dedicadas a la administración de edificios en propiedad horizontal, campos e inmuebles en gneral, con fines de bien común”, ver http://www.uadiinforma.com.ar/revista/revista.pdf), es claro que representa a “administradores” y no a “consorcios”.
Por su parte, AIERH “…surgió de la inquietud compartida por un grupo de administradores independientes, movidos por el interés común de crear un nuevo espacio de reflexión entre colegas y al mismo tiempo una entidad capaz de responder a la problemática cada vez más compleja de la actividad profesional. Bajo esta consigna, se formaron varios equipos de trabajo, a los que se incorporaron otros administradores y profesionales de otras áreas, entre los cuales abogados y contadores… Aunque los inicios, en esta como en cualquier otra actividad, siempre son difíciles, en el caso de AIERH cabe destacar que la adhesión de la comunidad consorcial a la propuesta de la Asociación no se hizo esperar demasiado. En pocos años, la cámara contaba ya con una consistente y representativa cantidad de asociados, y con el reconocimiento creciente de los organismos públicos y privados vinculados con los consorcios de propiedad horizontal” (http://www.aierh.com/quienes.php), por lo que le cabe una misma conclusión. Los consorcistas no se encuentran directamente representados por esta entidad.
Finalmente, “…La Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias es una entidad creada para defender el derecho constitucional a la propiedad privada y los legítimos intereses de todos los sectores dedicados a la promoción, financiación, construcción, venta y/o administración de inmuebles comprendidos directa o indirectamente dentro del sistema de propiedad horizontal, como así también de los consorcios de propietarios que se constituyan de acuerdo al mismo” (http://www.caphai.com.ar/somos.html). Esta mención un tanto críptica sobre la comprensión “directa o indirecta” queda aclarada en la categoría de socios que la propia Cámara dice poseer (http://www.caphai.com.ar/Socios.html):
• Activos: Todas las personas y empresas que se afilien y que se dediquen en forma habitual a la promoción, financiación, construcción, comercialización o administración de inmuebles directa o indirectamente comprendidos dentro del régimen de la propiedad horizontal y a las actividades inmobiliarias en general.
• Adherentes: Los consorcios de copropietarios, los consorcistas y todas aquellas personas o empresas que tengan vinculación comercial o profesional con el sector.
• Afiliados: Los consorcios de copropietarios y personas físicas o jurídicas que sólo deseen recibir las publicaciones de la Cámara y participar en las conferencias y eventos que ella realice.
• Afiliados Administrados: Aquellos consorcios de copropietarios que estén administrados por asociados a la Cámara.
• Benefactores: Aquellos asociados que contribuyan voluntariamente con aportes especiales.
• Honorarios: Aquellos que sean designados por la asamblea a propuesta del Consejo Directivo; la designación sólo implica una mención honorífica.
• Institucionales: Aquellas entidades con personería jurídica que deseen incorporarse a la Cámara para recibir los beneficios de su obra para extender esta última en otros ámbitos.
De esta determinación clara del sentido de “activo”, meramente “adherente” o “afiliado administrado” resulta que la verdadera naturaleza de esta Cámara es, como sucede en las otras dos entidades patronales, representar a administradores de edificios, siendo capciosa y vacía de contenido efectivo la supuesta condición “directa” o “indirecta” en la representación de los intereses colectivos del sector, y meramente “adhesiva” la de los consorcios propiamente dichos.
En suma, cuando el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, cuando en uso de las atribuciones del art. 2º, de la ley 14.250 sigue la regla de preexistencia de la representación patronal, se refiere a una entidad que no representa directamente al sector empleador –entendido éste en los términos del art. 26, LCT y toda la sistemática de la ley 12.981 y su reglamentación-, sino a tres entidades suficientemente representativas de la “actividad de administración de propiedades y consorcios”.
Intereses directo e indirecto. El sentido de la representación del interés colectivo.
Es claro que históricamente se ha sostenido que las entidades representativas de, valga la expresión redundante, representantes de consorcios son precisamente quienes representan los intereses colectivos de los empleadores. Sin embargo, los consorcios de propietarios o, mejor dicho, los propietarios, vivencian esta doble instancia representativa como alejada de sus propios intereses.
¿Cómo conjugar ese condicionamiento histórico con la nueva realidad signada por el surgimiento de asociaciones de “propietarios” o “consorcistas” nacidos al abrigo del desarrollo mediático de modernos mecanismos de autotutela de consumidores y usuarios de servicios públicos?
Resulta claro que los intereses colectivos de los propietarios o consorcistas en tanto tales, pueden contraponerse a los intereses colectivos de los administradores de consorcios. Ello es visible cuando, por ejemplo, debe determinarse el valor tarifario del servicio de administración. Sin embargo, cuando el administrador actúa en representación del consorcio (y no en su propio interés) se supone que el interés del representado y del representante es un “interés común”, como sucede en el caso en que el administrador acuerde el precio de un servicio prestado por un tercero, supuesto que nos acerca al ejemplo del salario del trabajador de edificios.
Supuestamente, si el administrador (o conjunto de administradores) concediera un derecho superior al razonable y obligare de ese modo al consorcio (o conjunto de consorcios) a un débito que implicare una “excesiva onerosidad”, estaría desarrollando su gestión de un modo inadecuado, incurriría en mal desempeño o administración infiel.
Pero estas conclusiones o asertos que encontrarían fácil solución en el marco del mandato civil, se complican cuando la representación en cuestión excede de esa sistemática y se transforma en una “representación de Derecho social”, como la que se articula en la ley 14.250.
Ello así, dado que si la representación patronal –llamémosla “indirecta”- en la negociación colectiva resulta contraria a los intereses colectivos del sector empleador, ese conflicto sólo podrá encontrar remedio en la remoción institucional de esa representación, mas la validez de los compromisos asumidos permanece incólume y el supuesto daño al universo de representación, consolidado.
Nada se avanza pues, en esta línea argumentativa, del statu quo en análisis.
Impacto conceptual de la “democracia deliberativa” sobre la peculiar situación planteada.
Mientras el interés colectivo de la patronal de consorcios de propietarios quede “mediatizado” y subordinado al debido cumplimiento por parte del colectivo de administradores al mandato de representar fielmente los intereses de sus representados, todo el sistema se irá degradando en torno a su legitimidad, dado que un inobjetable funcionamiento estará supeditado al hecho providencial de que alguien no actúe con ineptitud, negligencia o mala fe.
Una democracia deliberativa se construye incorporando en todos los ámbitos de alteridad la mayor cantidad de interlocutores interesados al tiempo de encararse la solución de los conflictos sociales. De este modo, encauzándose la multilateralidad deliberativa, el funcionario público dotado de heteronomía por la propia democracia (en nuestro ejemplo, el Ministerio de Trabajo) estará en mejores condiciones de emitir una resolución que contemple una solución justa e igualitaria.
A medida que se vaya consolidando en la conciencia social esa “sensación de ilegitimidad” atribuida a la representación patronal “mediatizada” o “indirecta”, la misma se irá proyectando en todos los frentes, degradando, a su vez, la calidad institucional de los propios derechos de los trabajadores. Lo que podría entenderse como una “conquista”, fundada en la imperfección técnica del acto administrativo de homologación adoptado sin producirse una deliberación previa suficiente, puede volverse en contra de los propios trabajadores, en la medida que se instale en la sociedad una idea sobre el alcance no igualitario en el tratamiento salarial para esta clase de dependientes. Tal estado de cosas, en orden al menguado sustento legítimo de la representación patronal ha llegado al punto tal que los últimos aumentos salariales no fueron convalidados por una de las entidades “representativas”, no obstante lo cual la autoridad ministerial los homologó alterando el ámbito de aplicación del convenio preexistente (CCT 378/2004) y, lo que es el colmo, muchos afiliados a dicha Cámara lo están pagando!!!
Retomando el hilo argumentativo si el sentido es “incluir” y no “excluir” del sistema de la negociación colectiva en el mundo del trabajo en edificios, esto debería traducirse en la participación de la mayor cantidad de entidades de consorcistas y propietarios en la medida que demuestren su personalidad jurídica y un suficiente carácter representativo. De este modo al “interés indirecto” encauzado por el colectivo de administradores se añadiría un “interés directo” de los propietarios y consorcistas.
¿Quiénes podrían oponerse a la ampliación del espectro representativo, objetando la participación de estas entidades nuevas en la representación paritaria clásica? Los trabajadores, a través de la entidad con personería gremial, ya que tendrían que lidiar en la disputa negocial con un número mayor de interlocutores. Las entidades de administradores también, ya que supondrían que esta incorporación detrae incumbencias históricamente reconocidas en la mesa paritaria.
Por tanto, ante una eventual discrepancia y rechazo a la inclusión, lo que excluye una resolución autónoma, exige que la solución que aporte una respuesta favorable a la tesis incluyente se deba fundar heterónomamente.
En tal sentido, mas allá de las extensas consideraciones que hemos formulado en torno a que los verdaderos empleadores participan de un modo “indirecto” en el proceso de negociación colectiva, estimamos que el fundamento para su efectiva participación, está dado en el art. 42, CN, para lo cual debe considerarse a los propietarios y consorcistas como “usuarios de servicios” y como tales, poseedores del “derecho a la protección de sus intereses económicos” y “a una información adecuada y veraz”. Para ello, y según la norma, “…Las autoridades…” (en este caso el Ministerio de Trabajo) “…proveerán a la protección de esos derechos…”, entre los cuales se encuentra el derecho a “…la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios”. Finalmente, como la negociación colectiva es un “procedimiento para la prevención y solución de conflictos” la autoridad de aplicación en cumplimiento de la norma constitucional debe garantizar “…la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios… en los organismos de control”.
No cabe duda pues, que las asociaciones de propietarios y consorcistas con suficiente representatividad están legitimadas para exigir su participación en la paritaria patronal y, de denegarse la misma, “…interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”, conforme lo dispone el art. 43 de la CN.
Con la inclusión de este colectivo en el proceso de fijación de salarios y condiciones laborales quedará ampliado el ámbito de discusión y deliberación comprendiéndose todos los sectores que se desenvuelven en el mundo del trabajo en edificios. Nadie podrá cuestionar la legitimidad de lo acordado y el producto normativo habido con tan amplia participación de los factores y variables en juego enriquecerá la calidad institucional y, de paso, servirá para ensanchar los contenidos de la democracia a espacios de reflexión más cercanos al acontecer diario de las personas.
Consideraciones previas.
Los trabajadores poseen un derecho constitucional respaldado en el corpus iuris de los derechos humanos; se trata del derecho a concertar convenios colectivos de trabajo. Tradicionalmente se ha entendido dicho “derecho”, como la captación o “reconocimiento” que el Estado social de derecho ha efectuado de la sucedánea libertad sindical, esto es, la libertad de “concertar convenios colectivos de trabajo”.
A su vez, es otro saber conocido y aceptado el entender a la negociación colectiva como forma autónoma de solucionar un conflicto laboral preexistente. Así, ante el vector impulsado por los empleadores tendiente a acelerar la lógica de acumulación y reproducción del capital, intentando extraer de cada factor de producción la mayor productividad posible con el obvio propósito de maximizar la tasa de ganancia, los trabajadores se “defienden” ensayando otro vector contrapuesto –la lógica de elevación de los niveles de protección laboral- que se dirige precisamente a establecer salarios, condiciones de vida y trabajo dignos, equitativos y satisfactorias.
Del texto del art. 14 bis se infiere que la primera cuestión que tenemos que considerar es que la norma constitucional (e internacional) aplicable se dirige a “los trabajadores” –gremios, en sentido lato- y no a “los empleadores”, de la misma manera que aquéllos y sólo aquellos poseen un mecanismo “directo” de solucionar los conflictos laborales –la huelga y demás medidas-, y éstos siempre deben recurrir a medios “indirectos” de solución, esto es, heterónomos o estatales. No es este el lugar para fundar metajurídicamente la razón del tratamiento diferencial pero baste comprender que éstos son “derechos de los trabajadores”, ante todo.
Nuestro sistema jurídico “reconoce” la libertad de negociación mediante un sistema peculiar. Para comprenderlo hay que tener en cuenta que convenios colectivos existieron desde los albores de la vida jurídica nacional (la “papeleta de conchabo” suscripta ante los Alcaldes de la Hermandad primero y luego en las Comisarías poseían ese carácter), y que el “reconocimiento” tuvo lugar a mediados de la década del 40, cuando la Secretaría de Trabajo y Previsión “aprobaba” los acuerdos que propiciaba, con un “laudo”, precisamente para que dicha intervención estatal dotara a lo convenido de validez erga omnes, por tratarse lisa y llanamente de una norma jurídica o ley en sentido material.
Con el dictado de la ley 14.250, ese sistema de “extensión” a terceros se transformó en orgánico, mediante el acto estatal denominado “homologación”. Claro está que desde el inicio de la etapa del “reconocimiento” de la negociación colectiva, se fue amasando un concepto metajurídico que los laboralistas suelen llamar “el modelo sindical”, esto es un sistema de unicidad promocionada o “personería gremial”, en el cual el sindicato reputado como “más representativo” posee con exclusividad la representación del “interés colectivo” en la medida de su ámbito de actuación.
Nuestro sistema de unicidad promocionada permanece incólume hasta el presente y, en lo relativo al derecho constitucional a concertar convenios colectivos, bueno es resaltar, que el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “ATE”, ha puesto a resguardo la facultad en cuestión, habida cuenta no reputó como contraria a los principios internacionales de la libertad sindical la circunstancia de que el interés colectivo estuviera encarnada por una “asociación más representativa” (consultar al fallo en www.cedesi.blogspot.com).
Pero todo el sistema o modelo diseñado a mediados del siglo pasado, como sustancialmente estaba sustentado en una ideología denominada “comunidad organizada”, requería un espejo sinalagmático, esto es, un sistema unitario de representación patronal, acuñado en la ley de asociaciones profesionales de empleadores, abrogada por la dictadura de 1955.
A su vez, luego del intento de establecer un modelo sindical “plural” y su correlato con una negociación colectiva dotada de dicha condición, recordamos que una de las condiciones del Pacto Perón-Frondizi fue la vuelta a la legislación “modélica” y en tal sentido se dictó en 1958 la ley 14.455 de Asociaciones Profesionales de Trabajadores, pero no se replicó un instrumento normativo que contemplara la forma en que el “interés colectivo” de los empleadores quedaría representado. Para zanjar esa cuestión, a partir de la década del 60 se dotó a la autoridad de aplicación de una facultad para determinar en un procedimiento administrativo el carácter de “entidades más representativas” del interlocutor patronal, sistema que pacíficamente ha venido funcionando sin solución de continuidad. En el intervalo debe destacarse que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó un fallo plenario que también mantiene su vigencia (“Risso v. Química Estrella”), que determina la aplicabilidad del convenio que regule la “actividad principal” del empleador.
El mundo del trabajo en edificios.
En nuestro “Régimen Legal del Trabajo en Edificios” (Buenos Aires 2006, Editorial Lexis-Nexis), hemos reflexionado acabadamente sobre la forma en que se constituyó la base identitaria que finalmente forjó la actual agremiación de los trabajadores de edificios. Podemos sintetizar este proceso en dos instancias cronológicas fundamentales.
La primera, cuando los trabajadores de “casas de renta” se escinden del sindicato de casas particulares, esto es, cuando el “lugar” donde se desenvuelve el fenómeno laboral captado por la nueva sindicación, se sitúa literalmente “fuera” del ámbito familiar o doméstico, fuera del sector “privado” de un edificio, en sus “partes comunes”.
La segunda fase que analizáramos la denominamos “reforma urbana”, también producida por el régimen surgido en 1943, al congelar los precios de las locaciones urbanas, situación que motivó prontamente, en 1947 a dictar la ley 13.512, ya que por efecto de esa política de Estado, los rentistas habían perdido su interés en mantener esa forma de lucro, la llamada “casa de renta”.
El establecimiento de los “Consorcios de Propietarios” completó aquélla “reforma urbana” urdida por el primer peronismo, significando un exitoso sistema de distribución de la propiedad, ya que la ley de propiedad horizontal permitió a centenares de miles de personas, sino millones, a acceder a una vivienda digna, precisamente las unidades de las ex casas de renta que pasaron a constituirse en consorcio. Decimos “exitoso”, porque la reforma, además de permitir que los antiguos locatarios se transformen en propietarios, mantuvo incólume el patrimonio de los rentistas que realizaron sus activos ociosos y antieconómicos por efecto del congelamiento. Pero en lo que nos ocupa, al trocar como empleador el titular de una casa de renta (sea este una persona física o jurídica) en un “consorcio de propietarios”, se produjeron sendos efectos jurídicos que hoy interesan a los fines de establecer cómo debería conformarse la representación patronal en las paritarias del mundo del trabajo en edificios.
Son ellos dos: a) la casa de renta tiene un fin de lucro; el consorcio no y b) los titulares de las casas de renta cuando se asocian en una entidad patronal trasladan dicho interés de modo “directo” de forma análoga a cualquier otra cámara patronal y en los consorcios ese “interés” se encuentra “mediatizado” por una representación legal o necesaria, los administradores de consorcios.
Presupuestos, objeciones y algunas respuestas.
De esta dicotomía apuntada doblemente, surgen las clásicas dos objeciones que motivan el interés que ha despertado en este Instituto del Derecho de la Propiedad Horizontal sobre el tema que nos ocupa.
La primera objeción es la más rudimentaria: el consorcio no es una empresa con fines de lucro. Por tanto, la forma en que se establece el valor de la fuerza de trabajo no puede ser considerada como un “costo laboral” o “carga fabril” que pueda trasladarse en el “precio” a un eventual consumidor. La respusta a esta objeción posee un matiz jurídico –el art. 5º, LCT llama empresa a otras que no tengan necesariamente “fines de lucro”- y de economía laboral –todas las empresas de servicios no venden productos cuyo costo directo o indirecto pueda ser ponderado en el precio-.
Desde algún sector marginal del mundo del trabajo en edificios se ha argumentado que la solución a esta realidad, sumada a otra no menos evidente de que la inmensa mayoría de la población habita en consorcios de propietarios, tiene que ser “social” y distinta a la establecida para el resto de los trabajadores. Por ello, propugnan que el importe de la tarifa salarial debería ser fijada directamente por el Estado –como una tarifa pública más- como sucede con el caso de los trabajadores de casas particulares, mal llamados “domésticos”. Esta respuesta violaría ostensiblemente el derecho constitucional de los trabajadores de edificios a “concertar convenios colectivos de trabajo” y los pondría en una situación peor a la existente a su constitución como sindicato, equiparando su estatus laboral al del personal comprendido en el dto. ley 326/1956. Además, trasgrediría su libertad sindical como colectivo, en relación al resto de los trabajadores consumándose un intolerable trato desigual y peyorativo. En todo tiempo y lugar nuestro Instituto debería oponerse a sustentar este tipo de “solución” al problema, dado que implicaría lisa y llanamente una violación al solemne acto que todos los colegiados hemos hecho de jurar o prometer defender la Constitución de la República.
Una respuesta a la primera objeción que declama un tratamiento diferencial al consorcio por no ser una “empresa de lucro”, debería poner en primacía el derecho de los trabajadores a la negociación colectiva y su tratamiento igualitario con el resto del conjunto de las personas que trabajan en el territorio de la República, se desempeñen en cualquiera de los sectores de la economía del país (primario, industrial o de servicios).
Con relación a la segunda objeción, ésta es más ardua. Partamos de un presupuesto ficcional: en materia laboral el Consorcio de Propietarios es un sujeto de derecho (Plenario CNAT “Noriega Seoane”) y su “representante legal o necesario” es el administrador, designado de conformidad con el art. 9, ley 13.512.
Queda claro entonces que en el ámbito individual, en el contrato de trabajo propiamente dicho, la relación entre el trabajador y el consorcio se enlaza a través de la representación de este último, y de este modo quien “dirige” la relación laboral es el administrador, aunque quien “reciba” la prestación sea el conjunto de habitantes de la comunidad consorcial (propietarios, inquilinos, terceros ocasionales, etc.) Esta realidad jurídica, reconocida en la negociación colectiva usual de la actividad, no ha tenido consagración en la ley 12.981 (obviamente anterior a la 13.512), ni en su reforma (la ley 14.095 que incorporó al régimen los edificios sujetos a la propiedad horizontal), ni en el decreto reglamentario 11296/1949. En esos textos legales la figura del “administrador” se encuentra ausente.
La ley habla genéricamente de “empleador” y como tal habrá que remitirse al art. 26, LCT que más allá de la personalidad jurídica lo define como aquél “…que requiera los servicios de un trabajador”. Por tanto, es absolutamente claro que el “empleador” es el consorcio –considerado como conjunto de co-propietarios del edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal- y el “administrador” es un mero “representante del empleador”.
Es, por tanto, en esta digresión que la segunda objeción encuentra mayor andamiento, ya que históricamente la negociación colectiva en el mundo del trabajo en edificios se articuló, por la parte patronal, por entidades representativas de las administraciones, es decir, de los meros “representantes” de los empleadores, mas no por los propios empleadores como sucede en la casi totalidad del espectro laboral argentino.
La representatividad patronal.
En los últimos tiempos concurren a la negociación colectiva por la parte patronal tres entidades:
• Unión Administradores de Inmuebles (UADI).
• Asociación Inmobiliaria de Edificios de Renta y Horizontal (AIERH).
• Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias (CAPHAI).
Con relación a la primera de las tres entidades, su propia denominación social y lo que resulta del art. 2º de su estatuto (“Lograr la unión de las personas físicas y jurídicas dedicadas a la administración de edificios en propiedad horizontal, campos e inmuebles en gneral, con fines de bien común”, ver http://www.uadiinforma.com.ar/revista/revista.pdf), es claro que representa a “administradores” y no a “consorcios”.
Por su parte, AIERH “…surgió de la inquietud compartida por un grupo de administradores independientes, movidos por el interés común de crear un nuevo espacio de reflexión entre colegas y al mismo tiempo una entidad capaz de responder a la problemática cada vez más compleja de la actividad profesional. Bajo esta consigna, se formaron varios equipos de trabajo, a los que se incorporaron otros administradores y profesionales de otras áreas, entre los cuales abogados y contadores… Aunque los inicios, en esta como en cualquier otra actividad, siempre son difíciles, en el caso de AIERH cabe destacar que la adhesión de la comunidad consorcial a la propuesta de la Asociación no se hizo esperar demasiado. En pocos años, la cámara contaba ya con una consistente y representativa cantidad de asociados, y con el reconocimiento creciente de los organismos públicos y privados vinculados con los consorcios de propiedad horizontal” (http://www.aierh.com/quienes.php), por lo que le cabe una misma conclusión. Los consorcistas no se encuentran directamente representados por esta entidad.
Finalmente, “…La Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias es una entidad creada para defender el derecho constitucional a la propiedad privada y los legítimos intereses de todos los sectores dedicados a la promoción, financiación, construcción, venta y/o administración de inmuebles comprendidos directa o indirectamente dentro del sistema de propiedad horizontal, como así también de los consorcios de propietarios que se constituyan de acuerdo al mismo” (http://www.caphai.com.ar/somos.html). Esta mención un tanto críptica sobre la comprensión “directa o indirecta” queda aclarada en la categoría de socios que la propia Cámara dice poseer (http://www.caphai.com.ar/Socios.html):
• Activos: Todas las personas y empresas que se afilien y que se dediquen en forma habitual a la promoción, financiación, construcción, comercialización o administración de inmuebles directa o indirectamente comprendidos dentro del régimen de la propiedad horizontal y a las actividades inmobiliarias en general.
• Adherentes: Los consorcios de copropietarios, los consorcistas y todas aquellas personas o empresas que tengan vinculación comercial o profesional con el sector.
• Afiliados: Los consorcios de copropietarios y personas físicas o jurídicas que sólo deseen recibir las publicaciones de la Cámara y participar en las conferencias y eventos que ella realice.
• Afiliados Administrados: Aquellos consorcios de copropietarios que estén administrados por asociados a la Cámara.
• Benefactores: Aquellos asociados que contribuyan voluntariamente con aportes especiales.
• Honorarios: Aquellos que sean designados por la asamblea a propuesta del Consejo Directivo; la designación sólo implica una mención honorífica.
• Institucionales: Aquellas entidades con personería jurídica que deseen incorporarse a la Cámara para recibir los beneficios de su obra para extender esta última en otros ámbitos.
De esta determinación clara del sentido de “activo”, meramente “adherente” o “afiliado administrado” resulta que la verdadera naturaleza de esta Cámara es, como sucede en las otras dos entidades patronales, representar a administradores de edificios, siendo capciosa y vacía de contenido efectivo la supuesta condición “directa” o “indirecta” en la representación de los intereses colectivos del sector, y meramente “adhesiva” la de los consorcios propiamente dichos.
En suma, cuando el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, cuando en uso de las atribuciones del art. 2º, de la ley 14.250 sigue la regla de preexistencia de la representación patronal, se refiere a una entidad que no representa directamente al sector empleador –entendido éste en los términos del art. 26, LCT y toda la sistemática de la ley 12.981 y su reglamentación-, sino a tres entidades suficientemente representativas de la “actividad de administración de propiedades y consorcios”.
Intereses directo e indirecto. El sentido de la representación del interés colectivo.
Es claro que históricamente se ha sostenido que las entidades representativas de, valga la expresión redundante, representantes de consorcios son precisamente quienes representan los intereses colectivos de los empleadores. Sin embargo, los consorcios de propietarios o, mejor dicho, los propietarios, vivencian esta doble instancia representativa como alejada de sus propios intereses.
¿Cómo conjugar ese condicionamiento histórico con la nueva realidad signada por el surgimiento de asociaciones de “propietarios” o “consorcistas” nacidos al abrigo del desarrollo mediático de modernos mecanismos de autotutela de consumidores y usuarios de servicios públicos?
Resulta claro que los intereses colectivos de los propietarios o consorcistas en tanto tales, pueden contraponerse a los intereses colectivos de los administradores de consorcios. Ello es visible cuando, por ejemplo, debe determinarse el valor tarifario del servicio de administración. Sin embargo, cuando el administrador actúa en representación del consorcio (y no en su propio interés) se supone que el interés del representado y del representante es un “interés común”, como sucede en el caso en que el administrador acuerde el precio de un servicio prestado por un tercero, supuesto que nos acerca al ejemplo del salario del trabajador de edificios.
Supuestamente, si el administrador (o conjunto de administradores) concediera un derecho superior al razonable y obligare de ese modo al consorcio (o conjunto de consorcios) a un débito que implicare una “excesiva onerosidad”, estaría desarrollando su gestión de un modo inadecuado, incurriría en mal desempeño o administración infiel.
Pero estas conclusiones o asertos que encontrarían fácil solución en el marco del mandato civil, se complican cuando la representación en cuestión excede de esa sistemática y se transforma en una “representación de Derecho social”, como la que se articula en la ley 14.250.
Ello así, dado que si la representación patronal –llamémosla “indirecta”- en la negociación colectiva resulta contraria a los intereses colectivos del sector empleador, ese conflicto sólo podrá encontrar remedio en la remoción institucional de esa representación, mas la validez de los compromisos asumidos permanece incólume y el supuesto daño al universo de representación, consolidado.
Nada se avanza pues, en esta línea argumentativa, del statu quo en análisis.
Impacto conceptual de la “democracia deliberativa” sobre la peculiar situación planteada.
Mientras el interés colectivo de la patronal de consorcios de propietarios quede “mediatizado” y subordinado al debido cumplimiento por parte del colectivo de administradores al mandato de representar fielmente los intereses de sus representados, todo el sistema se irá degradando en torno a su legitimidad, dado que un inobjetable funcionamiento estará supeditado al hecho providencial de que alguien no actúe con ineptitud, negligencia o mala fe.
Una democracia deliberativa se construye incorporando en todos los ámbitos de alteridad la mayor cantidad de interlocutores interesados al tiempo de encararse la solución de los conflictos sociales. De este modo, encauzándose la multilateralidad deliberativa, el funcionario público dotado de heteronomía por la propia democracia (en nuestro ejemplo, el Ministerio de Trabajo) estará en mejores condiciones de emitir una resolución que contemple una solución justa e igualitaria.
A medida que se vaya consolidando en la conciencia social esa “sensación de ilegitimidad” atribuida a la representación patronal “mediatizada” o “indirecta”, la misma se irá proyectando en todos los frentes, degradando, a su vez, la calidad institucional de los propios derechos de los trabajadores. Lo que podría entenderse como una “conquista”, fundada en la imperfección técnica del acto administrativo de homologación adoptado sin producirse una deliberación previa suficiente, puede volverse en contra de los propios trabajadores, en la medida que se instale en la sociedad una idea sobre el alcance no igualitario en el tratamiento salarial para esta clase de dependientes. Tal estado de cosas, en orden al menguado sustento legítimo de la representación patronal ha llegado al punto tal que los últimos aumentos salariales no fueron convalidados por una de las entidades “representativas”, no obstante lo cual la autoridad ministerial los homologó alterando el ámbito de aplicación del convenio preexistente (CCT 378/2004) y, lo que es el colmo, muchos afiliados a dicha Cámara lo están pagando!!!
Retomando el hilo argumentativo si el sentido es “incluir” y no “excluir” del sistema de la negociación colectiva en el mundo del trabajo en edificios, esto debería traducirse en la participación de la mayor cantidad de entidades de consorcistas y propietarios en la medida que demuestren su personalidad jurídica y un suficiente carácter representativo. De este modo al “interés indirecto” encauzado por el colectivo de administradores se añadiría un “interés directo” de los propietarios y consorcistas.
¿Quiénes podrían oponerse a la ampliación del espectro representativo, objetando la participación de estas entidades nuevas en la representación paritaria clásica? Los trabajadores, a través de la entidad con personería gremial, ya que tendrían que lidiar en la disputa negocial con un número mayor de interlocutores. Las entidades de administradores también, ya que supondrían que esta incorporación detrae incumbencias históricamente reconocidas en la mesa paritaria.
Por tanto, ante una eventual discrepancia y rechazo a la inclusión, lo que excluye una resolución autónoma, exige que la solución que aporte una respuesta favorable a la tesis incluyente se deba fundar heterónomamente.
En tal sentido, mas allá de las extensas consideraciones que hemos formulado en torno a que los verdaderos empleadores participan de un modo “indirecto” en el proceso de negociación colectiva, estimamos que el fundamento para su efectiva participación, está dado en el art. 42, CN, para lo cual debe considerarse a los propietarios y consorcistas como “usuarios de servicios” y como tales, poseedores del “derecho a la protección de sus intereses económicos” y “a una información adecuada y veraz”. Para ello, y según la norma, “…Las autoridades…” (en este caso el Ministerio de Trabajo) “…proveerán a la protección de esos derechos…”, entre los cuales se encuentra el derecho a “…la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios”. Finalmente, como la negociación colectiva es un “procedimiento para la prevención y solución de conflictos” la autoridad de aplicación en cumplimiento de la norma constitucional debe garantizar “…la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios… en los organismos de control”.
No cabe duda pues, que las asociaciones de propietarios y consorcistas con suficiente representatividad están legitimadas para exigir su participación en la paritaria patronal y, de denegarse la misma, “…interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”, conforme lo dispone el art. 43 de la CN.
Con la inclusión de este colectivo en el proceso de fijación de salarios y condiciones laborales quedará ampliado el ámbito de discusión y deliberación comprendiéndose todos los sectores que se desenvuelven en el mundo del trabajo en edificios. Nadie podrá cuestionar la legitimidad de lo acordado y el producto normativo habido con tan amplia participación de los factores y variables en juego enriquecerá la calidad institucional y, de paso, servirá para ensanchar los contenidos de la democracia a espacios de reflexión más cercanos al acontecer diario de las personas.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
