¿Y si alquilamos la portería? Por Alejandro Aníbal Segura.

Introducción y postulación axiológica.

Uno de los signos más indeseados de la “crisis” que estaríamos sufriendo, es esa suerte de sauf qui peut que cunde entre los sectores de menor sensibilidad social. Por remanido que resulte recordarlo, la formación pétrea del pensamiento democrático y republicano, abreva en las fuentes de la Revolución Francesa: libertad, igualdad, fraternidad.

Romper los lazos fraternales entre los ciudadanos constituye, créase o no, una postergación de aquellos postulados y su traducción en el aquí y ahora, se transforma “milagrosamente” en preguntas como la que titula este trabajo.

Es un hecho de la realidad suponer que la inmensa mayoría –sino la totalidad- de los habitan en edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal en las grandes ciudades son personas que trabajan (utilizamos esta expresión en lugar de la clásica de “trabajadores”), por lo que, son socialmente “iguales” a aquéllos que desarrollan su tarea laboral, precisamente en tales edificios.

La igualdad entre “los unos y los otros” –valor revolucionario francés, reitérese-, debería ser la clave de bóveda para comprender el problema, suponiendo que la artificialidad de que unos sean “propietarios” y los otros “trabajadores”, no es cuestión axiológica relevante, en la medida que -como hombres de derecho- los abogados que integramos este Instituto hemos jurado ajustar nuestra conducta a la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos. Este plexo normativo apunta a la realización de aquéllos valores ónticos y no estas realidades plagadas de vicisitudes meramente existenciales.

Resulta claro pues, que una persona que afirme encontrarse en un “rango superior” o sostenga “ser más” que el encargado de su edificio, ya podrá dejar de leer estas reflexiones; el prisma de enfoque del problema resulta tan diametralmente opuesto a los valores y normas en cuestión que impedirá toda forma de comprensión y acuerdo, operando como escollo prejuicial insoslayable.


Maximizar los beneficios. Igualdad óntica que corrige la desigualdad existencial.

Como se ha dicho popularmente, la víscera más sensible cuando merman los ingresos suele ser el bolsillo. Es lógico que una comunidad de cualquier especie, entre la que se cuenta la consorcial, intente reducir los egresos para amortiguar el impacto crítico. Así, dentro de la degradación social que imprime la crisis al conjunto, la merma de estándares materiales se decanta paulatinamente en un extravío axiológico. Es el tiempo del sálvese quien pueda con el rudo enfrentamiento de los unos y los otros, que disputan por su interés sin limitación de escrúpulos alguna, la “libertad” del otro. Una nueva decantación de los valores de 1789 ha operado.

El liberalismo económico ortodoxo define esta puja por los recursos como “maximización de los beneficios”, donde en una suerte de darwinismo social unos sectores con mayor autonomía (libertad, intención y discernimiento), desplazan a otros –desaventajados-, que deben ceder a las condiciones de los otros.

Las personas que trabajan y que, por este hecho socioeconómico tienen una única chance para incorporarse al proceso económico y social a través de la enajenación de su fuerza de trabajo están, por tanto, en una situación de inferioridad existencial con relación a aquéllos que poseen siquiera algún medio de producción y determinan la incorporación de los últimos a una empresa total o parcialmente ajena, son los dadores de trabajo. No es éste lugar para recordar estos condicionamientos socio-reales que dieron lugar a la “cuestión social” (por todos conocida) y su provisoria resolución por parte del Estado, con el dictado de normas imperativas –que desplazan la autonomía de la voluntad- y ponen a las todas personas involucradas en el hecho del trabajo en una igualdad real de posibilidades (igualdad óntica que corrige la desigualdad existencial). Como vemos, el Derecho del trabajo –que es el mecanismo en cuestión-, nace para postular la igualdad entre las personas y, si se quiere, restringir la libertad de los unos para ampliar la de los otros. ¿Por qué lo acepta la conciencia media de la humanidad? Por una cuestión de fraternidad, claro está. Nuevamente se confirma nuestra propuesta sobre la vigencia inmanente de los postulados iniciados en la edad contemporánea: libertad, igualdad y fraternidad.

Por tanto, la irrupción estatal en el juego de lobos y corderos detiene el proceso de maximización de los beneficios. De allí el odio visceral que tienen los defensores de estas posturas ortodoxas en materia económica, por los postulados básicos del Derecho laboral. Declaman la “libertad” a expensas de pisotear la “igualdad” con el semejante. ¡Ni hablar de la “fraternidad”! Suponen que la acción colectiva de los trabajadores es un “obstáculo” para el libre juego de las fuerzas del mercado. Difunden sin entender el basamento axiológico que les diera origen, que las normas laborales son “rígidas”, que deben “flexibilizarse”, etc. Los argentinos podemos dar fe de lo nocivo de ciertas políticas aplicadas antes de 2003 bajo ese condicionamiento ideológico y su repercusión en el tejido social: la tasa de desocupación que alcanzó y superó los 20 puntos son suficiente lección para comprender qué sucedería si se abandonaran los principios rectores de nuestro Derecho social.


¿Trabajadores contra trabajadores?

No comprender el proceso fraternal en la construcción de la democracia deliberativa lleva a ver en el otro, en la otra persona que trabaja, un enemigo. Alguien a quién, en aras a ese sauf qui peut, se lo puede agredir de una manera tan brutal como, por ejemplo, dejarlo sin trabajo y sin vivienda.

Bajo esta premisa puramente axiológica, es que debemos reformular la pregunta inicial, sabiendo que la contestación al interrogante del título se traducirá inexorablmente en la pérdida de derechos humanos insoslayables para otra persona -un semejante-, esto es, la detención del proceso fraternal en el aquí y ahora.

Podrá sostenerse con alguna dosis de cinismo que esta es una “cuestión moral” o ética, ajena a “la autoridad de los magistrados” (art. 19, CN). Supone este pensamiento que el derecho de propiedad constitucionalmente garantizado, posee una entidad superior a los otros derechos, introducidos primero por la “reforma” de 1957 y luego por la de 1994. Postulan además que los derechos humanos económicos, sociales y culturales, contienen una inexistente exigibilidad judicial.

Sin embargo –y afortunadamente- ese no es el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien, siguiendo la doctrina de la Comisión de Derechos Humanos, ha decidido reiteradamente que las normas que se consagran en el PIDESC, son de aplicación operativa y pueden ser demandados por cualquier ciudadano cuando un acto proveniente de los particulares o el propio Estado , los ponga en riesgo. Quien no entienda que estos derechos son justiciables y poseen una distinta etiología social más abarcativa que los meros derechos de “los propietarios” tiene una segunda ocasión para abandonar la lectura del opúsculo .


La cuestión civil.

Sin embargo, y por el momento, nos abocaremos al tratamiento del tema jurídico que permitiría (o no) responder afirmativamente la pregunta “¿Y si alquilamos la portería?”

Nos referimos a la “privatización” del espacio común donde vive el encargado de edificio: la “portería” .

SUSANA LAMBOIS , especialista en propiedad horizontal afirma, cuando analiza la ley 13.512, que las partes comunes son aquéllas que resultan indispensables o útiles para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de modo tal que no se conciben éstas sin aquéllas. Comprende las cosas que hacen a la seguridad del edificio y las de uso común.

Es claro, por tanto, que si el edificio fue construido con una “portería”, lo fue para proporcionar una mayor cuota de “seguridad” y en beneficio de la comunidad consorcial.

Por lo general los reglamentos de propiedad definen como común a la vivienda de portería. Pero si no lo hiciere, la ley 12.981 le imprime ese destino, tal como lo veremos seguidamente.

Una parte de la doctrina considera que puede modificarse el “destino” de ese espacio común. Siguiendo por la vía de hipótesis dicho razonamiento, sería necesaria una decisión unánime de los condóminos. Otra especialista sobre el tema, la Dra. MARIANI DE VIDAL , sostiene que las partes comunes que son de “uso y goce común” pueden “privatizarse”. Pero advierte que:

“…En cuanto a la mayoría para la comunicación de una parte privativa o la privatización de una parte común cuando ello es posible, parecería que, siendo la determinación de partes comunes y privativas una cláusula del Reglamento de Copropiedad, la mayoría requerida a estos efectos sería la necesaria para la reforma de dicho reglamento, es decir, de conformidad al art. 9 de la ley ‘una mayoría no menor de dos tercios’. No obstante ello, doctrina y jurisprudencia uniformes, sostienen que en tales casos sería indispensable la unanimidad puesto que, haciendo dichas cláusulas a la conformación del estatuto patrimonial del consorcista –‘cláusula estatutaria’ por oposición a las meramente ‘reglamentarias’ del uso y goce o del ejercicio de sus derechos por los copropietarios- su modificación interesaría al derecho de propiedad de cada uno de ellos, insusceptible de modificarse sin el consentimiento de cada cual”.

Es claro que de adoptar la decisión de desnaturalizar el destino de la portería que, como sabemos es albergar al trabajador de edificios y que no sea utilizada como fuente de renta, la misma excede las facultades del administrador quien carece de legitimación para obrar en ese sentido aunque demuestre que la renta ingresa al erario consorcial con el objetivo de paliar una “crisis”. Hemos visto que la vivienda de portería se trata de un espacio común con un destino prefijado por ley. Para alterarse tal destino, modificándose los alcances jurídicos del reglamento, como vimos, era necesario proceder a su reforma, con las mayorías necesarias. Ello sin pensar, como sostenemos en nuestra tesis, que el destino está prefijado por una ley de orden público, lo que convertiría a la decisión –aun unánime- en un acto jurídico nulo de nulidad absoluta.

Pero volvamos sobre la clasificación entre las partes “privadas”, donde el derecho de propiedad aparece palmario, y las “comunes”, donde está relativizado por normas de convivencia que en un sistema democrático deben ser interpretadas de acuerdo a los principios constitucionales y el derecho internacional de los derechos humanos en juego.

SUSANA LAMBOIS afirma, en su carácter de especialista en Propiedad Horizontal que son…

PARTES COMUNES: Aquí se precisan las partes comunes, que resultan indispensables o útiles para el funcionamiento del sistema y el ejercicio del derecho sobre las exclusivas, de modo tal que no se conciben éstas sin aquéllas. Comprende las cosas que hacen a la seguridad del edificio y las de uso común.

La portería, sin ningún tipo de dudas, es una parte común de “uso común”.

La distinción entre éstas y las partes exclusivas es esencial pues diferente será el régimen jurídico aplicable según se trate de unas u otras. Así, las reparaciones por daños producidos en partes comunes o exclusivas estarán a cargo del consorcio o del titular de la parte exclusiva, respectivamente, según el origen del daño; el mantenimiento de las cosas de cada categoría recaerá sobre uno u otro de acuerdo a su titularidad; la facultad de disponer o modificar en cualquier sentido cada pare se regirá de diferente manera, etcétera.

Ello conduce a que la distinción se encuentre bien establecida a efectos de evitar conflictos al momento de resolver. Como la enumeración que efectúa este artículo (se refiere al 2º, ley 13.512) es enunciativa, lo que implica que existen otros bienes, partes y servicios, que son comunes sin que el artículo lo mencione, dependerá de las previsiones del Reglamento de Copropiedad y Administración su detalle.

Jurídicamente, las cosas comunes se encuentran sometidas a un condominio de indivisión forzosa en los términos del art. 2710 del Cód. Civil, indispensable para el ejercicio del derecho de propiedad sobre las cosas exclusivas. Esta interpretación surge de lo dispuesto por el art. 18 de la ley que deroga a sus efectos los arts. 2685 y 2693 del mismo ordenamiento, por lo que no resulta aplicable el abandono como modo de liberarse de la contribución a los gastos de conservación o reparación ni la prohibición de renunciar a pedir la división. Ello se explica por la necesidad de establecer un sistema permanente de indivisión a efectos de la configuración del régimen. Sin embargo, no puede decirse que la indivisión forzosa que se establece es la misma que regula el Código Civil sino que ella se aplica supletoriamente cuando una situación no está prevista en la ley.

La decisión sobre “el destino” de las cosas llamadas “comunes” es privativa de los propietarios. Claro está que ningún administrador, o una mayoría no reglamentaria, pueden alterar “unilateralmente” tal condición.

Otros autores sostienen que no debe hacerse la distinción y que se presume el carácter de comunes de las cosas mencionadas en los incisos anteriores porque ellas generalmente sirven al conjunto de copropietarios y están en función y al servicio de ellos, pero nada impediría que éstos las incluyeran en el Reglamento de Copropiedad y Administración como partes exclusivas conforme a un destino especial. Entienden que cuando la norma indica qué tipo de bienes la ley reputa comunes por tal razón, sólo envuelve una presunción iuris tantum que puede destruirse por convención mientras no se trate en cada caso concreto de cosas necesarias para el destino o goce conjunto del edificio. Si la calidad de comunes deriva de su afectación al beneficio de todos los copropietarios o a la seguridad del edificio, sus distintas partes serán de una u otra manera según su naturaleza o destino y no en virtud de la enunciación que efectúe la ley.

LAMBOIS sostiene que:

En principio y toda vez que las cosas comunes revisten esa calidad en virtud de ser indispensables para la seguridad del edificio o para el uso de todos los copropietarios, no podrían mutar su condición de tales. Sin embargo, en numerosos supuestos y por voluntad del conjunto de copropietarios, ellas pueden privatizarse. Claro está, que tal cambio no puede operarse respecto de las cosas que son esencialmente comunes, como aquellas imprescindibles para la seguridad del edificio, pero cuando no se afecta a la existencia misma del régimen de propiedad horizontal, es decir en aquellos supuestos en los que no se pone en peligro la posibilidad de un dominio pleno sobre la parte exclusiva de cada copropietario al no restringírsele facultades que se han mantenido como comunes a fin de contribuir al mantenimiento del edificio mediante su explotación (como locales que se alquilan y con lo obtenido con el alquiler se solventan los gastos por expensas comunes), puertas de acceso cuando se la ha cambiado por otra, azoteas, etcétera. De ello se concluye que el terreno, los cimientos, las paredes exteriores, los muros maestros y todas aquellas cosas indispensables para el funcionamiento del sistema resultan insusceptibles de ser privatizadas.

La portería proporciona “seguridad” al edificio. Pero supongamos que no. Que se trate de un bien común sin esa condición, lo que permitiría ser “privatizado”. Pero continúa LAMBOIS:

Sin embargo, la posibilidad de cambiar la calidad de estas cosas comunes susceptibles de ser privatizadas se encuentra limitada a la voluntad unánime de los copropietarios. Es que cuando son comunes, cada uno de ellos participa en un porcentual de su propiedad, por lo que al convertirlos en privativos éste se reduce. Si no se requiriera su voluntad para el traspaso, se estarían afectando sus derechos patrimoniales. Sobre las cosas comunes existe un condominio con indivisión forzosa, por lo que ninguno de los condóminos podrá realizar sin el consentimiento de todos, actos jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, bastando la oposición de uno para impedir lo que la mayoría quiera hacer al respecto sin que se pueda disponer por algunos la enajenación en contra o prescindiendo de la volunta de los restantes (art. 2680, Cód. Civil).

Pero lo que aquí estamos analizando no es la transformación de la portería en otra unidad, para su venta, sino para obtener renta de ella. Con lo cual, el argumento de la alteración de los porcentuales caería. Continúa la autor citada:

También se plantea la cuestión cuando lo que se quiere privatizar es el uso, sin menoscabar el porcentual que corresponde a cada copropietario (un pasillo común, que por cualquier razón queda afectado al uso exclusivo de uno de los copropietarios). Si bien en este supuesto no se producen modificaciones en el dominio de cada copropietario, se afecta igualmente su derecho de propiedad en el uso y goce, por lo que sólo por unanimidad de voluntades puede realizarse la conversión. Generalmente, al efectuar este cambio en el uso de una cosa común, se establece en forma expresa la medida de ese uso, con las consiguientes obligaciones del beneficiario y una mayor contribución en los gastos comunes como contrapartida del mayor aprovechamiento de la cosa.

Si luego se pretende desafectar ese uso exclusivo reconocido a los titulares de una o varias unidades, ¿será necesaria su conformidad o bastará la de la mayoría? Toda vez que se trata de un derecho incorporado al patrimonio del titular, no puede serle retirado sin el concurso de su voluntad, por lo que ella es necesaria para todo aquello que significa privarle de una ventaja que había adquirido convencionalmente.

Clarísimo. El carácter de parte común impide su “privatización”, concepto jurídico que se extiende a la “privatización de su uso”. El concepto marginal que destaca LAMBOIS es perfectamente aplicable a la situación que nos ocupa.

En efecto, la vivienda de portería es un bien de propiedad común que, por disposición de la ley, tiene un destino que, en cierto sentido está “privatizado”, dado que solamente puede vivir en ella el trabajador de edificios.

GABAS ha afirmado, con razón que:

La conversión de un bien propio en común, al no producir un aumento patrimonial o beneficio para el consorcio o restantes copropietarios, o mejoramiento del valor venal de las unidades, no puede resolverse, sino por unanimidad de votos. También se requiere tal unanimidad cuando un bien exclusivo se transforma en común.

Del mismo modo, en lo que respecta a las modificaciones que tengan por objeto alterar las características y distribución de las unidades funcionales del edificio –dividiéndolas o unificándolas con otras-, será necesario obtener el consentimiento unánime de los copropietarios para la redacción de un nuevo plano de subdivisión y el otorgamiento de la pertinente reforma en el reglamento de copropiedad.

Entonces, los consorcistas ya habrán obtenido la respuesta buscada en el Derecho civil: “Si. Podemos alquilar la portería… pero para ello, debemos alterar su destino convirtiéndola en un bien de uso común productor de renta”.

Lástima para ellos que existe el Derecho laboral.


La cuestión laboral. Distintas artimañas y su plausible desactivación.

Sentado ello, suponiendo que el consorcio en su totalidad decida alterar el destino la portería, cabe un segundo escollo temático. La naturaleza de orden público de la legislación laboral y la expresa premisa prevista en el art. 13 de la ley 12.981, cuya lectura y doctrina resulta insoslayable para entender el problema que nos ocupa. Dice la norma:

El personal que trabaje exclusivamente para un empleador ya sea como encargado, ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de las tareas a su cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en perjuicio del trabajador.

Si fuere imposible dar cumplimiento a la primera cláusula del presente artículo, el trabajador tendrá derecho a un complemento de su sueldo de $60 mensuales.

La norma contempla tres hipótesis distintas:

• El derecho a gozar de una habitación higiénica y adecuada (además de los útiles que es una cuestión ajena a la que venimos analizando).
• La norma imperativa que impide privatizar o alterar el destino de la portería “en perjuicio del trabajador”.
• La situación de imposibilidad inexcusable de cumplir con la obligación, fundamentalmente por la ausencia de vivienda construida con ese destino, que se zanja con las calificaciones “sin vivienda”.

El ansia por alquilar la portería ha llevado a algunos consorcios a cometer el desatino de despedir al trabajador suponiendo que, por ese sencillo expediente que hace recordar al dicho popular “muerto el perro… se acabó la rabia”, no había “trabajador perjudicado” que impidiera libremente proceder contra el espíritu de la norma.

En nuestro “Régimen Legal del Trabajo en Edificios” (Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires 2006) hemos sostenido la aplicación vertical de la ley 12.981 a todas las calificaciones laborales y su traducción en la sistemática legal, lo que llevaría a suponer que la expresión “el personal” se proyecta sobre toda persona que trabaje en el edificio. De este modo, si el consorcio decide “despedir al encargado” para suplirlo con una persona que “vaya a limpiar dos o tres días o por horas”, no exime del mandamiento legal que impide alterar el destino de la vivienda porque ese “trabajador” tiene un perjuicio potencial y lo coloca en un lugar ineluctable contra la decisión tomada por el consorcio.

El criterio que cierta parte de la doctrina le atribuye en forma restrictiva de “trabajador perjudicado” al encargado permanente con vivienda desplazado para satisfacer afirmativamente el interrogante que titula este trabajo no resiste el más mínimo análisis. En primer lugar, el propio trabajador despedido podría articular la invalidez de su propio despido si demostrare que fue segregado del puesto laboral con el propósito de violar la norma que expresamente prohíbe alterar el destino. Poseería dos caminos que podría utilizar de modo coadyuvante: a) Recabar la nulidad del acto por violar una norma de orden público laboral (arts. 12 y 14, LCT) decisión que arrastraría la “causa final” del despido (art. 953, CCiv.); o b) Demostrar que la maniobra tuvo un contenido discriminatorio y articular la mecánica de la ley 23.592.

De este modo, los propietarios para garantizar que el trabajador nunca jamás reclamaría por la maniobra que lo priva acumulativamente de su trabajo y de su vivienda, deberán extremar su modus operandi. La próxima alternativa (2ª) será conducirlo al Servicio de Conciliación Obligatoria para “hacerlo renunciar” a todo ese plexo jurídico tutelar, bajo la expresa premisa de “hacerlo pronunciar” la llamada “Cláusula Lafalce”, esto es su firme promesa de que “una vez percibida la suma objeto del presente acuerdo, ya nada más tendrá que reclamar a su empleador por la relación laboral que los uniera”. Esta estratagema afortunadamente tiene un primer valladar, signado por la ostensible modificación del criterio homologatorio que ha evidenciado el SECLO desde el 25 de mayo de 2003, especialmente en la actual gestión del Dr. Fabián Nesis, muy atento a todo tipo de burla a derechos laborales y leyes de orden público. Asimismo, el colega o representante sindical que acompañe al trabajador a tamaña renuncia se expone a un juicio ético posterior que se ventilará en los estamentos respectivos.

Hemos escuchado, en aras a prodigar la imaginación tendiente a burlar los derechos en juego, que podría “hacer renunciar al empleo” al trabajador “con vivienda” para luego tomarlo “sin vivienda” (3ª estratagema). Personas que no están avezadas en el manejo del Derecho laboral suponen además, que la maniobra quedaría “invisible”, si entre la renuncia y la nueva contratación trascurre un tiempo “un mes o dos”. Claro está que la reincorporación, medie o no el pago de una indemnización (art. 255, LCT) no altera la unidad del contrato laboral (art. 18, LCT) ni perjudica el derecho del trabajador ahora “sin vivienda”, de articular la nulidad absoluta de la cláusula peyorativa cuando lo desee, no existiendo óbice en ello el curso de la prescripción dado que la acción sería imprescriptible.

La cuarta “idea” será despedir al “con vivienda” y contratar un trabajador nuevo que ingresa al edificio “sin vivienda”, con la situación consolidada. Si se quiere, con la profecía autocumplida: “Hemos alquilado la vivienda de portería”. Con la misma endeblez argumental con la que alguien pretenda ocultar el sol con la palma de su mano, en esta ocasión se intenta contar a favor del fraude laboral con la complicidad de un tercero, supuestamente “con un derecho fundado en la buena fe”, para detener el reclamo del díscolo trabajador de edificios que ahora intenta intervertir su condición de “sin vivienda” por la normal de “con”. La naturaleza de la norma no muestra cortapisa alguna y la condición del tercero “de buena fe”, no implicará ajustarse a la nulidad absoluta del contrato que ha suscripto con el consorcio, sin perjuicio de someterse a la insuficiencia del título sobre el bien locado, en la media que nadie puede trasmitir un mejor derecho del que posee inicialmente. Habrá pues un litigio posterior entre el locatario de buena fe y el consorcio, pero los efectos de la nulidad absoluta arrastran la invalidez del mismo carácter de todos los actos jurídicos consecuentes, máxime cuando los mismos se adoptaron para violar una norma de orden público y tutelar del trabajo.

La quinta y la sexta hipótesis destacan el rol de la asociación sindical o de un colectivo interesado para garantizar la supremacía de los derechos humanos económicos, sociales y culturales.


Los artilugios finales. El carácter triple del Derecho constitucional laboral.

Vencido argumentalmente por la sistemática laboral, como suele suceder en tiempos de degradación axiológica, un sector de la sociedad asume la peor postura. Una “quinta hipótesis” sería “despedir y contratar una empresa de limpieza”. En este caso se intenta desplazar la responsabilidad laboral del destinatario de la prestación a un “tercero” al que se le abona un canon o precio, por lo general muy superior al que correspondería conforme una contratación directa de un trabajador de edificios.

La idea parece atrayente, dado que no habría “ningún trabajador de edificios” que pueda sentirse “perjudicado” por la falta de provisión de la vivienda existente en el edificio y alquilada a un tercero.

Omite este análisis el rol que en una democracia deliberativa debe cumplir la asociación sindical, en tanto defensora del interés de los trabajadores. El sindicato tiene legitimación para velar por la efectiva aplicación en su ámbito de actuación, de la convención colectiva que suscribió, de naturaleza “vertical”. Esta disposición y el propio texto de la ley 12.981 establecen que todas las prestaciones laborales que tengan lugar en edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal, están regidos por dicha normativa. Asimismo, el personal en cuestión está encuadrado obligatoriamente por el convenio colectivo firmado por el sindicato (ver doctrina del Fallo Plenario de la C. Nac. Trab., en autos “Rizzo v. Química Estrella”.

En definitiva, además de exponer al consorcio a una cuestión de encuadramiento la malhadada “quinta idea para alquilar la portería”, redundará en un mayor gasto (sustentar a la empresa de limpieza) y una decisión eventual de la Justicia del Trabajo, ante la comisión de práctica desleal.

La hipótesis final resulta ser la que palmariamente pone en contraposición los derechos de los consorcistas –en tanto propietarios de un derecho real- frente al colectivo de trabajadores de edificios, sindicalmente organizados que tienen un conjunto de derechos para hacer efectivo el programa constitucional apuntado.

Sabido es que el art. 14 bis de la CN dispone un triple derecho en cabeza de los trabajadores individual y colectivamente considerados:

• Derecho al trabajo.
• Derechos de los trabajadores (o personas que trabajan) a condiciones y medio ambiente de trabajo dignas y satisfactorias.
• Derecho al pleno empleo.

Este programa se inscribe en uno mayor, regulado en el menú del derecho internacional de los derechos humanos que, en líneas generales, se orienta a incorporar a los sectores desaventajados de la sociedad, como los trabajadores, al sistema económico y social vigente en una sociedad dada.

Bajo esta perspectiva, la libertad “de no contratar” de unos pocos, precisamente los propietarios, se contrapone a esos derechos de etiología social que inducen a la inclusión de grandes cantidades de personas en el sistema. Se trata de una forma de “proveer al bienestar general” que redundará en beneficio de todos por consistir en un mecanismo activo que desvanece las causas directas de inseguridad como la desocupación y pobreza estructural.

El sindicato, como gestor natural de este proceso, puede actuar recabando amparo (con fundamento en el art. 43, CN) frente a la violación manifiesta (por omisión) de los derechos en juego, especialmente “derecho al trabajo y derecho al pleno empleo”, y estaría en condiciones de demostrar que la falta de provisión de un puesto de trabajo constituye violación a esos básicos derechos humanos conculcados.

No es una prognosis imaginaria, ideal o utópica. Resulta irrisorio que una persona o conjunto de personas que se prodiguen en argumentaciones para alquilar la portería y obtener una renta accesoria puedan comprender –como dice la Corte- “el signo de los nuevos tiempos”. El pensamiento jurídico que antepone los derechos sociales sobre los individuales se contrapone al rústico impulso del sálvese quien pueda.

Por eso, el interrogante que venimos tratando tiene dos respuestas. Una ética: dejar a una persona sin trabajo y sin vivienda es violar su dignidad existencial y contraponerse al derecho internacional de los derechos humanos. Una práctica: el consorcio de verá expuesto a un menú de respuestas donde el trabajador interesado, el actor colectivo que lo representa o el propio Estado podría desactivar la validez del acto y sancionarlo por su conducta antijurídica.

La Matanza, 10 de Junio de 2009.