Para comprender este tema debemos partir de lo establecido como doctrina obligatoria por el Fallo Plenario Nº 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la causa “D´Aloi, Salvador c. Selsa S.A.” "El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 del R.C.T.". Este último artículo establece el recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del 100% en días sábado después de las 13 horas, domingos y feriados.
Para esa decisión de aplicación obligatoria de la Cámara del Trabajo, por más que los trabajadores hubieran convenido con sus empleadores una jornada de siete horas diarias, por ejemplo o, lo que es peor, una jornada reducida por convenio colectivo como la del encargado no permanente o ayudante media jornada, sólo se abonarán con recargo las que se laboren en exceso a las 48 horas semanales.
Por ello, se ha decidido que el trabajador edificios que sólo presta servicios los días sábados por la tarde y domingos, como el suplente no tiene derecho a los recargos de ley, aun cuando en la práctica, muchas administraciones sí liquidan las horas extras en tal supuesto.
1.- Obligación de prestar servicios en horas suplementarias (extraordinarias).
Por lo que se analizará en el punto siguiente, somos de la opinión que rige la total libertad de ambas partes en el otorgamiento –por parte del empleador- y la aceptación –de lado del trabajador- de horas extras.
La prestación de tareas más allá de la jornada legal no puede, en principio, ser impuesta por la patronal y, en consecuencia, su no cumplimiento no puede ser causal de despido indirecto por mas que, en forma normal y habitual, el trabajador laborase horas extras.
El criterio de la voluntariedad de las horas extras es lógica consecuencia de la inexistencia de obligación de darlas y cumplirlas.
Este principio encuentra un límite. El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma (art. 203, LCT).
2.- ¿El otorgamiento de horas extraordinarias, genera un derecho adquirido?
La LCT fue dictada en tiempos de pleno empleo y salarios que alcanzaban. Poco tiempo después, y a partir de 1976, se produjo una brutal transferencia de excedentes económicos de los trabajadores a los empleadores por dos vías: a) La disminución del salario real y b) El aumento del tiempo de trabajo subvaluado.
El pleno empleo y la prosperidad económica anterior al “rodrigazo”, determinaba una serie de normas que desalentaba la movilidad en el empleo, a través de la generación de derechos fundados en la antigüedad, tales como la indemnización por despido, la eventual duplicación del preaviso, las licencias ordinarias, el cómputo del tiempo de licencia por enfermedad, el derecho a la excedencia, el orden de prelación de despidos por causas económicas, etc.
También, pleno empleo y salarios remuneradores, determinaban que la LCT impidiera trabajar las propias vacaciones o cambiar por dinero los francos compensatorios.
El Legislador de 1974 pretendía que el trabajador ejerciera su derecho a los descansos porque consideraba que todo el sistema socio-laboral consagraba la existencia de un salario idóneo para que “...le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimientos, vacaciones y previsión” (art. 116, LCT).
Lamentablemente, tal situación ideal se desvaneció a partir de 1975. De este modo, para complementar sus alicaídos salarios, los trabajadores comenzaron a trabajar horas extraordinarias. Su quite importa una rebaja salarial encubierta.
El criterio generalizado responde al carácter voluntario del trabajo extraordinario. Siendo facultativo para el trabajador desempeñar tareas en horas extraordinarias, no resulta tampoco obligatorio para el empleador otorgarlas.
Sin embargo, dos cosas habría que determinar, una vez establecido el carácter "no circunstancial" de las horas extras cumplidas, para evaluar algún "derecho" para el trabajador debería presentarse alguna de estas dos hipótesis:
Que el quite de horas extras fuera discriminatorio; esto es, que solamente se dirija al trabajador y no al resto de sus compañeros;
Que se haya ejercido en abuso de derecho (art. 1071, Cód. Civil).
En ambos casos, podría llegarse a pedir la nulidad de la medida, obligándose al empleador a retrotraer la situación o generándose a favor del trabajador alguna forma de compensación.
Algo está claro y más allá de esta última posibilidad: El trabajador no puede considerarse despedido si el consorcio le suprimió las horas extras ya que, no constituye injuria laboral.
3.- Las “horas extras” como bonificación encubierta.
Muchas veces se encubre una bonificación con la denominación “horas extras”. Ello se hace con el propósito fraudulento de generar inestabilidad en el crédito salarial ya que “si las horas extras pueden suprimirse”, con el quite de las mismas se elimina la bonificación.
La forma en que se presenta esta simulación es burda. Primero, el trabajador no cumple ningún tipo de hora extra. En segundo lugar, el importe permanece constante, lo cual es un despropósito habida cuenta que los meses no tienen la misma cantidad de días –sean estos hábiles o sábados y domingos- y ello produce lógicamente una distinta cuantía de horas prestadas mes a mes, no pudiendo tener el mismo importe.
En ese caso el trabajador debe exigir que la bonificación encubierta sea debidamente calificada como tal, excluyéndose la mención “horas extras”.
Los textos han sido extractados del libro “Régimen legal del trabajo en edificios” ©, de Alejandro A. Segura, Ed. Lexis Nexis. Todos los derechos reservados.
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